Rétention des cotisations salariales par l’employeur : le législateur ne peut faire « deux poids, deux mesures » !

Par une décision n° 2011-161 du 9 septembre 2011, le Conseil constitutionnel vient d’invalider une disposition du Code rural et de la pêche maritime sanctionnant d’une peine délictuelle au titre de l’abus de confiance l’employeur retenant par devers lui les cotisations salariales obligatoires précomptées sur la paye du salarié (cf. CRPM, L725-21).

Un employeur relevant du régime de la Mutualité sociale agricole et poursuivi à ce titre devant un tribunal correctionnel, avait soulevé l’inconstitutionnalité de ce texte au regard du principe d’égalité des citoyens devant la loi, essentiel en matière pénale.

En effet, pour les employeurs relevant du régime général de la Sécurité sociale, la sanction pénale est moins sévère puisqu’elle a une nature contraventionnelle (5e classe), et ne prend un caractère délictuel qu’en cas de récidive dans un délai de 3 ans (cf. CSS, R244-3 & L244-6).

A infraction identique, en quoi le fait de relever du Régime agricole ou du Régime général justifie-t-il l’application de peines différentes ?

A cette question, le Conseil relève notamment qu’au regard de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, « la loi pénale ne saurait, pour une même infraction, instituer des peines de nature différente, sauf à ce que cette différence soit justifiée par une différence de situation en rapport direct avec l’objet de la loi », et qu’en l’espèce « cette différence de traitement, qui n’est pas justifiée par une différence de situation des employeurs agricoles et des autres employeurs au regard de l’infraction réprimée, n’est pas en rapport direct avec l’objet de la loi (…) ».

Nouvelle illustration de la portée de la question prioritaire de constitutionnalité dans le cadre des procédures contentieuses, l’article L725-21 du CRPM est déclaré inconstitutionnel, argument qui pourra être invoqué immédiatement dans le cadre des procès en cours fondés sur ce texte, dès publication au JO de la décision.

Notons qu’il est ici question de droit pénal spécial, et que les dispositions générales du Code pénal sur l’abus de confiance ne sont pas remises en cause.

Sans doute le législateur devrait-il être très rapidement amené à « revoir sa copie » afin de ne pas laisser subsister un vide juridique sur cette question. Reste à savoir si l’harmonisation des sanctions se fera sur la base d’un délit ou d’une contravention …

Cela ne sera pas sans incidence notamment sur les délais de prescription, qui diffèrent de ceux applicables en matière civile pour l’action du salarié ou des organismes sociaux.