Réforme de la pénibilité : que se passera-t-il en 2015 pour les entreprises ?

Dans le prolongement de la loi n° 2014-40 du 20 janvier 2014 garantissant l’avenir et la justice du système de retraite, 6 décrets du 9 octobre 2014 (publiés au JORF du 10 octobre), n° 2014-1155 à 1160, viennent de compléter la réforme de la pénibilité, avec en toile de fond, la mise en place du compte personnel de prévention de la pénibilité (« C3P ») qui va constituer un nouveau droit pour les salariés au même titre que le nouveau compte personnel de formation (CPF).

Le sujet du C3P a particulièrement cristallisé les critiques au niveau du patronat comme symbole de l’ultra-complexité du droit social. A tel point qu’à peine les décrets d’application publiés pour une mise en œuvre au 1er janvier 2015, le Sénat vient d’adopter le 4 novembre 2014, dans le cadre du projet de loi de simplification de la vie des entreprises, un amendement visant à abroger l’ensemble des dispositions de la loi précitée (cf. article 2septies du projet de loi) !

Dans ce contexte de tensions, on suivra donc avec un intérêt tout particulier les débats à venir devant l’Assemblée nationale concernant ce projet de loi …

Toujours est-il qu’à date, le C3P n’est pas encore « mort-né ». Sa suppression n’étant pour l’heure pas effective, il semble utile de se pencher sur les mesures qui devront être déployées en 2015 au niveau des entreprises, afin d’anticiper et de ne pas subir la réforme.

Certes, le sujet est particulièrement dense pour les entreprises (quel que soit le secteur d’activité ou l’effectif), mais retenons en synthèse quelques fondamentaux, pour y voir plus clair :

1°) De nouvelles obligations en matière d’évaluation des facteurs de risque et de prévention :

A compter du 1er janvier 2015, la première obligation sera de consigner en annexe du document unique d’évaluation des risques (cf. C. Trav. R4121-1-1 nouveau) :

• D’une part, les données collectives utiles à l’évaluation des expositions individuelles aux facteurs de risques visés par la loi de nature à faciliter l’établissement des fiches de prévention des expositions mentionnées à cet article (notamment à partir de l’identification de situations types d’exposition) ;

• D’autre part, la proportion de salariés exposés aux facteurs de risques professionnels, au delà des seuils prévus (ce pourcentage, qui sert de référence pour l’obligation de négocier un accord de prévention de la pénibilité, devra ensuite être actualisé si besoin lors de la mise à jour du document unique).

Remarque importante, le calendrier de mise en place de la réforme a pour conséquence qu’en 2015, seuls 4 facteurs de risques professionnels (parmi les 10 reconnus) seront à prendre en compte dans ce cadre, à savoir (C. Trav., D4161-2) :

• Travail de nuit (avec un seuil d’exposition plus cantonné que la définition légale du travail de nuit, soit 1 heure minimum de travail en plage nocturne entre 24 heures et 5 heures, au minimum pendant 120 nuits/an) ;
• Travail en équipes successives alternantes (qui recoupe le travail de nuit, avec un seuil d’exposition impliquant au minimum 1 heure de travail entre 24 heures et 5 heures, mais pendant 50 nuits par an au moins) ;
• Travail répétitif caractérisé par la répétition d’un même  geste à cadence contrainte (imposée ou non par le déplacement  automatique d’une pièce  ou par la rémunération à la pièce), avec un temps de cycle défini (le seuil d’exposition étant ici calculé à partir d’un temps de cycle inférieur ou égal à 1 minute et/ou, si le temps de cycle est supérieur, sur la base de 30 actions techniques ou plus par minute ; pendant au moins 900 heures par an).
• Activités en milieu hyperbare (avec un seuil d’exposition fixé en intensité/ durée minimale à 1 200 hectopascals pour 60 interventions ou travaux par an)¹;

Si comme tout seuil, ces planchers présentent toujours un certain caractère « arbitraire » et ne font pas totalement consensus, ils présentent néanmoins l’avantage par rapport à la situation antérieure de définir les expositions sur la base de critères objectifs et uniformes. En théorie, cela devrait contribuer à améliorer la sécurité juridique des entreprises et à assurer un traitement égalitaire des salariés dans la perspective d’alimentation du C3P.

Concernant les 6 autres domaines d’exposition (manutentions manuelles de charges, postures pénibles, vibrations mécaniques, agents chimiques dangereux, températures extrêmes et bruit) leur définition en tant que facteurs de risques professionnels et de pénibilité n’entrera en vigueur qu’au 1er janvier 2016 (en revanche, cela n’exonère bien entendu pas en 2015 l’employeur de son obligation de continuer à évaluer et à prévenir tous les risques existant en matière de bruit, de risque chimique, etc. – cf. obligation générale de sécurité de résultat). Cela laissera aux entreprises un temps d’adaptation et leur permettra de mettre à profit 2015 pour affiner les mesurages collectifs et surtout, anticiper la réduction des expositions à ces facteurs de risques. Il en va de la responsabilité de l’employeur, et le système de financement du C3P (cf. cotisation additionnelle) incite par ailleurs à aller dans le sens de la réduction des expositions. Notons enfin que les entreprises ayant déjà pris des engagements sur ces différents facteurs de risques devront logiquement continuer à les appliquer en 2015 jusqu’au terme de leur accord ou plan d’action.

Un travail de mise à jour du document unique et d’adaptation de la méthodologie va donc s’avérer nécessaire durant cette période.

Seconde obligation ensuite : continuer de recenser au travers de la fiche de prévention des expositions (FPE)  les facteurs de risques professionnelsauxquels chaque travailleur est exposé (NB : quel que soit son statut ou la nature du contrat de travail).

A compter du 1er janvier 2015, la fiche consignera pour chaque travailleur exposé au-delà des nouveaux seuils réglementaires les conditions de pénibilité résultant de l’exposition à ces facteurs de risques (au nombre de 4 facteurs en 2015, puis de 10 facteurs à partir du 1er janvier 2016). En-deçà des seuils, l’exposition est en quelque sorte réputée ne pas générer une pénibilité ni laisser des traces durables, identifiables et irréversibles sur la santé au sens de l’article L4161-1 du Code du travail (sous réserve d’éventuelles dispositions plus favorables, notamment conventionnelles, qui viendraient abaisser ces seuils).

Les textes prévoient expressément que le dépassement de chaque seuil devra être apprécié « après application des mesures de protection collective et individuelle » (cf. C. Trav., L4161-1 et D4161-1 nouveaux).

Cela pose la question d’une éventuelle adaptation du modèle de fiche réglementaire issu de l’arrêté du 30 janvier 2012.

Comme auparavant, l’établissement des fiches individuelles devra intervenir en cohérence avec l’évaluation des risques dans le cadre du document unique. Le nouvel article D4161-1 du Code du travail prévoit que chaque travailleur verra son exposition évaluée au regard des « conditions habituelles de travail caractérisant le poste occupé, celles-ci étant appréciées  en  moyenne  sur l’année, notamment  à  partir  des  données  collectives » annexées au document unique et des situations types d’exposition qui seront identifiées par voie d’accord  collectif  de  branche  étendu, ainsi que des documents d’aide à l’évaluation des risques tels que référentiels de branche homologués. De cette formulation, il découle l’idée d’une méthode d’évaluation plutôt générique (« in abstracto ») des expositions individuelles de chaque travailleur, en référence à des données collectives et moyennes (cf. postes susceptibles d’être exposés aux facteurs de risques, seuils d’intensité, etc.). Cela étant, il est bien question d’évaluer l’exposition de « chaque travailleur », après prise en compte notamment des mesures de protection individuelle, et le critère de temporalité devrait logiquement conduire à prendre en compte au réel les durées cumulées d’exposition de chaque salarié pour apprécier les seuils et établir les fiches individuelles, sous peine de sous-évaluer et de sous-déclarer les expositions et donc, de générer un risque de  litiges.

De là découle une question : en pratique, l’employeur devra-t-il établir une fiche individuelle pour tous les travailleurs, y compris ceux qui n’ont pas ou peu d’exposition aux facteurs de risques ? A cet égard, la rédaction des textes aurait méritée d’être dépourvue d’ambiguïté. En effet, alors que d’un côté, il est bien fait référence aux salariés exposés au-delà des seuils, l’article D4161-1 du Code du travail prévoit que « cette fiche recense les facteurs de risques auxquels LE travailleur a été exposé » et traite de l’évaluation de l’exposition de « chaque travailleur » …

Si ces contradictions sont regrettables et risquent de donner lieu à discussions devant les tribunaux entre la lettre et l’esprit des textes, la prudence invite à rappeler que les fiches sont établies sous la responsabilité de l’employeur, d’autant qu’à compter du 1er janvier 2015, le fait de ne pas remplir ou actualiser la fiche de prévention des expositions constituera une infraction pénale spécifique (C. Trav. R4741-1-1 nouveau)  passible, pour l’entreprise et/ou son dirigeant ou délégataire –hors cas de récidive-, d’une amende appliquée autant de fois qu’il y a de travailleurs concernés par l’infraction (cf. illustration récente de cette règle : Cass. Crim. 14 octobre 2014, n° 13-83300). En cas de non-conformité, les conséquences financières peuvent donc être lourdes, tant sur le plan pénal que civil d’ailleurs (cf. pour un exemple d’indemnisation de salariés Cass. Soc. 23 octobre 2012, n° 11-13792).

A noter enfin qu’en ce qui concerne les travailleurs temporaires, l’entreprise utilisatrice devra transmettre à l’employeur (entreprise de travail temporaire) les informations nécessaires pour qu’il puisse établir les fiches individuelles.

2°) De nouvelles obligations à l’égard des représentants du personnel :
N’oublions pas en effet que ces démarches nécessitent d’être menées en concertation avec le CHSCT (ou les DP à défaut), la pénibilité relevant de ses attributions générales puisqu’il est compétent pour procéder à l’analyse de l’exposition des salariés à des facteurs de pénibilité (C. Trav., L4612-2).

A compter de 2015, dans le cadre de la présentation du bilan annuel sur la santé-sécurité et du programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail, les employeurs devront intégrer dans la liste détaillée des mesures pour l’année à venir, celles relatives à la pénibilité en indiquant pour chacune les conditions d’exécution et de chiffrage financier (C. Trav., L4612-16).

3°) De nouvelles obligations en matière d’information individuelle des salariés exposés :

Le cadre d’appréciation de l’exposition étant l’année civile, l’employeur sera tenu de transmettre annuellement au travailleur une copie de sa fiche de prévention des expositions, au plus tard le 31 janvier de l’année suivant l’année de référence (cette date étant ainsi calée sur la date d’exigibilité des cotisations patronales). Concrètement, ce formalisme devra être accompli avant le 31 janvier 2016.

Toutefois, cette règle n’est pas absolue puisqu’une copie de la fiche devra également être communiquée au salarié en cours d’année (y compris donc courant 2015), dans les cas suivants :

• Salariés dont le contrat de travail s’achève en cours d’année en cas de départ de l’établissement (terme de CDD, fin de préavis, rupture conventionnelle, etc.), avec le solde de tout compte et en tout état de cause, au plus tard le dernier jour du mois suivant la date de fion du contrat (sous peine d’une demande de délivrance sous astreinte dans le cadre du référé prud’hommal) ;
  Dans le silence des textes, cela pose ici la question de la méthodologie pour apprécier les seuils et établir la fiche individuelle (il avait été proposé –cf. travaux de la commission De VIRVILLE- que la durée minimale d’exposition soit proratisée à proportion de la durée du contrat ; A noter toutefois que dans le cadre de la déclaration d’exposition à l’organisme gestionnaire du C3P, la durée devra être lui communiquée au réel -cf. point 5 ci-dessous) ;
• Salarié en arrêt de travail pour accident ou maladie d’origine professionnelle d’une durée d’au moins 30 jours ;
• Salarié en arrêt de travail pour accident ou maladie d’origine non professionnelle d’une durée d’au moins 3 mois ;
• En cas de décès du salarié, sur demande de ses ayants droit (ce qui pourra être à l’origine d’actions en responsabilité sur le terrain de la faute inexcusable notamment).

Dans la mesure où les fiches sont au centre du dispositif de prévention et du C3P, chaque salarié sera ainsi à même de vérifier la cohérence entre son compte personnel et les déclarations patronales effectuées (sachant que le salarié dispose d’un droit de rectification de sa fiche, ainsi que de son compte personnel selon une procédure complexe issue des décrets).

En tout état de cause, l’employeur devra conserver chaque fiche pendant une durée de 5 ans à compter de l’année de référence, et devra tenir à tout moment la fiche à disposition des salariés concernés (cf. droit d’accès et de consultation), ou en cas de contrôle de l’organisme social (CARSAT/ CMSA) ou de l’inspection du travail.

4°) L’incidence sur l’obligation de négocier en matière de pénibilité :

Ces nouvelles règles vont avoir une incidence sur la soumission des entreprises à l’obligation de négocier ou de mettre en place un plan d’action, sous peine d’une lourde pénalité plafonnée à 1% de la masse salariale.

Rappelons en effet que sont concernées les entreprises (ou celles appartenant à un groupe) employant au moins 50 salariés, et dont au moins 50 % de l’effectif est exposé au-delà des seuils réglementaires (C. Trav., L4163-2 nouveau). Pour celles qui n’étaient pas concernées jusqu’à présent, l’assujettissement sera en toute logique apprécié par rapport aux 4 facteurs de risques applicables en 2015, puis aux 10 applicables à partir du 1er janvier 2016. Les règles relatives au contenu obligatoire de l’accord ou du plan d’action ne sont pas modifiées au 1er janvier 2015.

En revanche s’agissant du mode opératoire (mise en place ou renégociation), l’entreprise devra dorénavant donner la priorité à la négociation collective et ne pourra envisager de recourir au plan d’action unilatéral qu’en cas de procès-verbal de désaccord entre la direction et les organisations syndicales représentatives.

Pour les entreprises déjà dotées d’un accord ou d’un plan d’action « anti-pénibilité » en vigueur au 1er janvier 2015, celui-ci continuera de s’appliquer normalement jusqu’à son terme (3 ans maximum). Concrètement, il pourra donc exister un décalage entre les facteurs de risques et les seuils d’exposition retenus pour établir le diagnostic de l’entreprise, et ceux issus de la nouvelle réglementation. Le cas échéant, l’entreprise devra se mettre en conformité, et en tout état de cause renégocier son accord ou plan d’action (si elle y est toujours assujettie) afin de rester couverte sans discontinuité.

A noter qu’un nouveau régime s’appliquera ensuite, à horizon du 1er janvier 2018 :

• D’une part, la proportion minimale déclenchant l’obligation de négocier et indiquée en annexe au document unique sera très sensiblement abaissée, de 50 % à 25 %, ce qui devrait assujettir un nombre important d’entreprises à cette négociation obligatoire (C. Trav., D4163-1 différé) ;
• D’autre part, le contenu des thèmes de négociation sera enrichi et élargi (C. Trav., D4163-3 différé) ;
• Les mesures de prévention mises en place devront en outre s’appliquer à tous les salariés exposés ou polyexposés au delà des seuils réglementaires (C. Trav., D4163-2 différé).

5°) L’obligation de déclaration et de cotisation en vue d’alimenter le C3P :

Au terme de chaque année et au plus tard le 31 janvier de l’année suivante, les entreprises concernées par la pénibilité devront :

• Déclarer le ou les facteurs de risques professionnels auxquels ont été exposés au-delà des seuils au cours de l’année civile les travailleurs titulaires d’un contrat de travail dont la durée est supérieure ou égale à l’année civile. Pour ceux titulaires d’un contrat de travail dont la durée est supérieure ou égale à 1 mois mais débute ou s’achève en cours d’année civile (CDD notamment), la déclaration doit porter sur le ou les facteurs de risques professionnels et la durée d’exposition ;  à charge ensuite pour l’organisme d’agréger les durées d’expositions au titre de chaque emploi et de créditer en points le C3P pour chaque période d’exposition de 3 mois. Il s’agit d’une déclaration annuelle, ce qu’il convient d’articuler avec le fait que pour les entreprises agricoles, elle interviendra via le TESA ou la déclaration trimestrielle des salaires (DTS) ; et que s’agissant des entreprises relevant du régime général de la Sécurité sociale, la DADS a vocation à être remplacée par la Déclaration sociale nominative (DNS) qui sera généralisée à compter de janvier 2016.

• De verser la nouvelle cotisation patronale, qui se décompose en une cotisation annuelle de base (0% en 2015 et 2016) applicable à toutes les entreprises (solidarité interprofessionnelle), à laquelle s’ajoutera dès 2015 une cotisation additionnelle applicable sur les rémunérations des salariés exposés au-delà des seuils (0,1% en 2015 et 2016, puis 0,2%). A noter que le taux de cette cotisation additionnelle sera doublé de manière spécifique en cas de poly-expositions. Il semble que face à la polémique et dans la mesure où le C3P devrait être très peu mobilisé dans ces premières années, les pouvoirs publics ont fait le choix de fixer, de manière provisoire, des taux inférieurs à ceux prévus par la loi (cf. C. Trav., D4162-54 et 55 nouveaux).

Concrètement pour 2015, ces cotisations ne seront exigibles qu’en 2016 et uniquement au titre des 4 facteurs de risques applicables en 2015. Elles devront être payées au plus tard le 31 janvier 2016 (entreprises du Régime général de la Sécurité sociale) ou le 15 février 2016 (entreprises relevant du régime MSA).

Les entreprises devront donc adapter en 2015 leurs systèmes d’information et logiciel de paie de manière à disposer d’un outil de déclaration robuste et interfacé avec les fiches.
Pour les salariés enfin, le C3P ne sera alimenté pour 2015 qu’au regard des 4 facteurs de risques applicables et seulement à partir de janvier 2016, ce qui en limitera considérablement l’utilisation au démarrage du dispositif, sachant qu’aucune rétroactivité n’est prévue (les salariés nés avant le 1er juillet 1956 verront toutefois leurs points doublés à titre de mesure de « rattrapage »).

* un site officiel d’information est mis en ligne à destination des entreprises et des salariés : www.preventionpenibilite.fr

¹A noter ici qu’un arrêté du 13 octobre 2014 vient d’être publié (JORF du 15 novembre 2014) concernant l’agrément

Article rédigé pour Preventica : www.preventica.com