Contentieux du harcèlement moral : les règles du jeu évoluent

Ce mois-ci, la jurisprudence donne l’occasion de mettre un coup de projecteur sur le thème du harcèlement moral, avec deux revirements dans la position de la Chambre sociale de la Cour de cassation, à une semaine d’intervalle, qui marquent une évolution dans l’appréhension du sujet par les tribunaux.

1) A quelles conditions l’employeur peut-il s’exonérer de sa responsabilité sur le terrain de l’obligation de sécurité de résultat ?

Dans un arrêt du 1er juin 2016, la chambre sociale de la Cour de cassation vient d’opérer un revirement de jurisprudence sur la responsabilité de l’employeur en cas de faits de harcèlement moral entre collègues (cf. Cass. Soc. 1er juin 2016, n°14-19702, FS-P+B+R+I).

Le cas du harcèlement moral est devenu un « classique » devant les Conseils de prud’hommes : un salarié conteste son licenciement pour inaptitude médicale consécutive à des faits de harcèlement moral  et demande la condamnation de son employeur à lui verser des dommages et intérêts en réparation des préjudices résultant de l’absence de prévention par l’employeur des faits de harcèlement et des conséquences du harcèlement effectivement subi.

En cas de harcèlement –moral ou sexuel d’ailleurs– établi, les juges se montrent traditionnellement très sévères à l’égard des employeurs.

Jusqu’à présent, la Cour de cassation faisait appliquer le principe suivant, dans toute sa rigueur : « l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements » (Cass. Soc. 3 février 2010, n° 08-44019 ; Cass. Soc. 19 novembre 2014, n° 13-17729).

Dura lex sed lex pourrait-on dire … sauf qu’il s’agit ici d’une règle d’origine purement prétorienne.

Or, cette approche radicale de l’obligation de sécurité a pour conséquence pour le moins contestable d’être démobilisante du point de vue de la prévention, et finalement contraire à l’équité.

Combien de chefs d’entreprise ou de DRH peuvent être ainsi tentés de se dire, sur ce terrain difficile à appréhender : « de toute façon, quoi que l’on fasse, l’entreprise sera condamnée » ?

Certes, les choses avaient un peu évolué, avec une décision inédite admettant que l’employeur puisse justifier avoir pris des mesures adaptées et pertinentes en termes de résolution de conflit (cf. Cass. Soc. 3 décembre 2014, n° 13-18743 : en l’espèce, les juges avaient considéré que l’employeur justifiait avoir tout mis en oeuvre pour que le conflit personnel de la victime avec une autre salariée puisse se résoudre au mieux des intérêts de l’intéressée, en adoptant des mesures telles que la saisine du médecin du travail et du CHSCT et en prenant la décision au cours d’une réunion de ce comité de confier une médiation à un organisme extérieur).

Cela était toutefois insuffisant en termes de message, il fallait un arrêt de principe.

Pragmatique, la Cour de cassation fait donc évoluer sa jurisprudence, en posant désormais le principe suivant dans son arrêt du 1er juin 2016 : « Vu les articles L. 1152-1, L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; Attendu que ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser (…) ».

Cet attendu de principe est une déclinaison dans le domaine du harcèlement moral, du désormais célèbre arrêt « Air France » (cf. Cass. Soc. 25 novembre 2015, n° 14-24444, plus général en matière de santé et sécurité au travail), et dont nous avions pronostiqué qu’il allait changer la donne en matière d’obligation de sécurité dans le domaine des relations individuelles de travail.

Sur le principe, cette évolution apparaît comme salutaire.

En pratique, cette décision mérite toutefois une lecture nuancée.

La Cour casse en effet l’arrêt d’appel qui avait considéré que l’employeur avait tout mis en œuvre en matière de prévention, estimant que de par la nature même des faits de harcèlement moral qu’il s’agit de prévenir, le dispositif mis en place par l’employeur ne peut avoir principalement pour objet que de faciliter pour les salariés s’estimant victimes de tels faits la possibilité d’en alerter leur employeur directement ou par l’intermédiaire de représentants du personnel.

En l’occurrence, l’employeur justifiait avoir :

• Modifié son règlement intérieur pour y insérer une procédure d’alerte en matière de harcèlement moral ;
• Mis en oeuvre dès qu’il a eu connaissance du conflit personnel du salarié avec son supérieur hiérarchique direct une enquête interne sur la réalité des faits ;
• Mis en œuvre une réunion de médiation avec le médecin du travail, le DRH et 3 membres du CHSCT au cours de laquelle il a été décidé de confier au DRH une mission de médiation pendant 3 mois entre les deux protagonistes.

Pour la Cour de cassation, ces mesures n’étaient pas suffisantes : « en statuant ainsi, sans qu’il résulte de ses constatations que l’employeur avait pris toutes les mesures de prévention visées aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et, notamment, avait mis en oeuvre des actions d’information et de formation propres à prévenir la survenance de faits de harcèlement moral, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

En d’autres termes, l’enseignement à en tirer est le suivant :

1. L’employeur doit justifier qu’il a agi de manière réactive et immédiate, dès la connaissance des faits « susceptibles de constituer un harcèlement moral » (même si à ce stade le harcèlement –moral ou sexuel- est simplement allégué et non établi). Disons qu’il s’agit de la partie la plus « facile » pour l’employeur, qui peut arbitrer et si besoin, prendre des mesures disciplinaires.

   S’agissant d’une démarche qui relève de la « prévention » secondaire, cette réaction est nécessaire, mais non suffisante. De ce point de vue, l’approche antérieure n’est pas fondamentalement remise en cause dans le sens où le fait pour l’employeur d’agir pour faire cesser les agissements n’exclut pas un manquement à son obligation de sécurité.

2. L’employeur doit aussi -et surtout, c’est le sens de cette décision- travailler en amont (prévention primaire) et justifier qu’il a bien déployé toutes les diligences propres à prévenir la survenance de faits de harcèlement moral et prévues par les articles L4121-1 et L4121-2 du code du travail, ce dernier renvoyant aux 9 principes généraux de prévention, qui constituent la base de toute politique efficace de prévention des risques professionnels. Parmi ceux-ci, les actions d’information-sensibilisation et de formation (à destination de l’encadrement notamment) paraissent particulièrement pertinentes aux yeux de la Cour de cassation, même si elles ne sont pas limitatives (le  « 7e commandement » de l’article L4121-2 étant par exemple de planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel).

   On est ici sur une approche plus exigeante et plus engageante pour l’employeur, d’autant que l’arrêt impose de justifier que « toutes les mesures » visées aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ont bien été prises.

   Sur le papier, la possibilité d’une exonération est ouverte ; en pratique, la fenêtre de tir reste étroite, surtout pour les PME/TPE …

   Nul doute qu’il sera souvent aisé d’identifier des manquements, tant l’énumération des principes de prévention est large et laisse une place à l’appréciation pour les juges.

   Cette décision a néanmoins le mérite de remettre la logique de prévention au premier plan.

   Pour ménager sa défense et parvenir à s’exonérer de sa responsabilité, l’employeur devra être en mesure de justifier qu’il a agi « à froid » et pas uniquement « à chaud », en prenant des mesures adaptées (qu’il aura intérêt à acter et formaliser).

   Tel est le sens de l’obligation de sécurité de résultat, en tant qu’obligation de prévention.

   Observons ici que la démarche qualité de vie au travail (QVT) pourrait être mobilisée en appui de cette politique de prévention. En cas de contentieux, cela pourra toujours avoir un effet utile. Il sera intéressant de voir dans quelle mesure la jurisprudence en tiendra compte à l’avenir (sachant qu’elle ne figure toutefois pas expressément dans la liste des actions et principes de prévention visés aux articles L4121-1 et 2 du Code du travail).

2) Comment établir en justice l’existence du harcèlement ?

En matière civile, la responsabilité de l’employeur à l’égard du salarié suppose que les faits de harcèlement moral soient établis, selon la définition donnée par la loi à savoir des « agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » (C. Trav., L1152-1).

Cette preuve étant délicate, la loi a fixé un régime probatoire spécifique en matière de harcèlements :

1. Le salarié demandeur à l’action devant le Conseil de prud’hommes doit établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement ;
2. C’est alors à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement, et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement (cf. C. Trav., L1154-1).

En résumé, d’un côté, le salarié doit établir des faits, de l’autre, l’employeur doit en retour apporter une preuve « négative » au juge, qui « forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

Ces bases étant posées, les juridictions du fond (Conseils de prud’hommes et Cours d’appel) voient leur appréciation encadrée, sous le contrôle de la Cour de cassation (Chambre sociale pour le contentieux civil et Chambre criminelle pour le contentieux pénal).

Depuis 2008, la Chambre sociale refusait de leur laisser un pouvoir souverain d’appréciation sur la qualification juridique du harcèlement moral, afin d’uniformiser les décisions, ce qui est pleinement son rôle.

C’est ainsi qu’au travers de nombreuses décisions, elle a « façonné » la définition des critères du harcèlement moral (par exemple sur la notion d’agissements répétés, sur l’absence d’exigence d’agissements intentionnels, etc.).

Considérant que la matière est désormais bien canalisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation vient de décider de redonner une latitude d’appréciation aux juges du fond, en posant désormais comme principe que « (…) sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement » (Cass. Soc. 8 juin 2016, n° 14-13418, FP-P+B+R+I).

Désormais, la Cour de cassation contrôlera les décisions de juridictions du fond au regard de la dialectique suivante :

1. Pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, celles-ci doivent examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L1152-1 du Code du travail ;
2. Dans l’affirmative, elles doivent alors apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Sous réserve de respecter ce cadrage, les juges du fond vont retrouver une certaine liberté d’appréciation.

3) Quelle indemnisation du harcèlement moral ?

La jurisprudence a admis qu’un salarié victime de harcèlement moral puisse obtenir des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice moral distinct (de la rupture du contrat de travail ou d’un ATMP par exemple), au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Afin de faciliter l’indemnisation du salarié, le principe a été posé, selon lequel lorsque le harcèlement moral est constitué, il cause « nécessairement » un préjudice au salarié (cf. Cass. Soc. 6 mai 2014, n° 12-25253).

Le recours à cette notion de « préjudice nécessaire » permet d’alléger la charge de la preuve du salarié, compte tenu du régime probatoire spécifique évoqué plus haut.

Compte tenu des récents revirements précités, on peut se demander de manière prospective si la jurisprudence ne pourrait pas quelque peu s’assouplir pour les entreprises.

En effet, dans d’autres domaines, la Chambre sociale de la Cour de cassation est venue tempérer cette sacro-sainte règle du « préjudice nécessaire » (p. ex. très récemment dans le domaine de la clause de non-concurrence illicite non assortie d’une contrepartie financière, où l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent désormais du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond : Cass. Soc. 25 mai 2016, n° 14-20578).

Dans le domaine de la santé et sécurité au travail, ce principe devrait toutefois rester inchangé  compte tenu de l’objectif de protection du droit à la santé.

C’est ainsi que plusieurs décisions ont rappelé que cause nécessairement préjudice au salarié les manquements de l’employeur concernant par exemple :

• La visite d’embauche et la surveillance médicale périodique, quand bien même l’employeur aurait rencontré des difficultés avec son service de santé au travail pour répondre à ses demandes (cf. Cass. Soc. 9 décembre 2015, n° 14-20377) ;
• Le non-respect de prescriptions d’origine conventionnelle en matière de prévention (Cass. Soc. 9 juillet 2014, n° 13-13774).

On peut raisonnablement penser que s’agissant de faits graves en matière de harcèlement moral ou sexuel, cette jurisprudence devrait se maintenir (la santé mentale étant une « composante de la santé » – cf. Cass. Soc. 10 février 2016, n° 14-26909 à 914).

En pratique, il faut bien considérer que cela permet typiquement aux salariés de multiplier les chefs de demandes indemnitaires devant les juridictions prud’homales, ce qui est loin d’être neutre du point de vue de la protection sociale par exemple. Cette tendance devrait continuer à se développer comme une « parade » si la loi vient à intégrer un barème de plafonnement des dommages et intérêts en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (cf. projet de loi « Travail » en cours de discussion devant le Sénat).

La jurisprudence veille toutefois aux « abus » de procédure et pose une limite, tirée de la répartition des compétences juridictionnelles. Ainsi, en cas de prise en charge au titre de la législation des ATMP, le salarié ne peut plus agir devant le Conseil de prud’hommes pour demander la réparation d’un préjudice né de l’accident du travail, sous couvert d’une action en responsabilité contre l’employeur pour manquement à son obligation de sécurité (cf. Cass. Soc. 9 mai 2013, n° 11-20074 ; Cass. Soc. 23 octobre 2014, n° 13-16497).

La jurisprudence organise la répartition du contentieux de la manière suivante :

• La juridiction prud’hommale est seule compétente en tant que juge de la relation de travail, pour connaître d’un litige relatif à l’indemnisation d’un préjudice consécutif à la rupture du contrat de travail ;
• En revanche, l’indemnisation des dommages résultant d’un accident du travail, qu’il soit ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité constitutif d’une faute inexcusable, relève de la compétence exclusive du Tribunal des affaires de sécurité sociale. Tel est le cas par exemple de la demande d’indemnisation de la perte des droits à la retraite, même consécutive à un licenciement pour inaptitude, lorsque celle-ci correspond en réalité à une demande de réparation des conséquences de l’accident du travail (Cass. Soc. 6 octobre 2015, n° 13-26052).

Il faut resituer cela également dans le contexte d’évolution de la procédure de reconnaissance des maladies professionnelles en vue de faciliter la prise en charge des affections psychiques (dépression, burn out, stress post-traumatique, etc.- comme maladies professionnelles – cf. Décret n° 2016-756 du 7 juin 2016), qui peuvent découler de harcèlement moral.

En dépit de ces évolutions, le régime applicable en matière de harcèlement moral reste complexe et présente de nombreuses subtilités procédurales.

*Article publié sur www.preventica.com