Les cas d’application de ce principe sont nombreux : cession du fonds de commerce, apport partiel d’actifs, fusion ou scission, location gérance, …

Pour éviter aux salariés transférés la perte automatique de leurs avantages sociaux, la loi organise dans ces cas la survie provisoire des conventions et accords collectifs de travail à durée indéterminée, chez le nouvel employeur.

Dans le même esprit, la jurisprudence sociale impose au nouvel employeur de poursuivre au bénéfice des salariés transférés l’application des usages ou avantages à valeur d’usage (décisions unilatérales, accords atypiques) sans limite de durée, à charge pour lui d’en organiser éventuellement la dénonciation régulière.

Le panel des avantages concernés peut ainsi être très large (ex : couverture de prévoyance, prime de 13^e mois, … ).

Naturellement cela a posé la question des différences de traitement qui en résultent une fois l’opération de transfert accomplie, entre d’une part les salariés transférés qui bénéficient du maintien de leurs avantages, et d’autre part les salariés « historiques » du repreneur ainsi que les futurs embauchés qui ne se voient appliquer que le statut collectif en vigueur dans l’entreprise d’accueil.

Il est vrai que la question semble faussement évidente, tant on assiste à une extension du champ de la règle d’égalité de traitement.

La Chambre sociale de la Cour de cassation vient de juger dans un arrêt du 11 janvier 2012 qu’en ce qui concerne le maintien d’usages, cette différence de traitement est tout à fait licite : « Vu le principe d’égalité de traitement, ensemble l’article L.1224-1 du code du travail ; (…) l’obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d’une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu’ils tiennent d’un usage en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés (…) ».

Elle transpose ainsi sa jurisprudence rendue en matière d’avantages individuels acquis suite à la dénonciation ou la mise en cause d’accords collectifs.

On notera toutefois que l’exigence désormais traditionnelle de justification objective et pertinente est ici quasi présumée (référence à une « obligation légale », ce qui est sans doute un raccourci), alors qu’en ce qui concerne le maintien d’avantages individuels acquis au seul bénéfice des salariés présents à la date de dénonciation de l’accord collectif, la différence de traitement a pu être justifiée par un préjudice de perte de rémunération.

Quoi qu’il en soit, cela a le mérite d’être clair et de couper court à de nombreuses revendications de la part des salariés qui n’ont pas été concernés par le transfert de leur contrat de travail.

Si les salariés transférés se trouvent ainsi dans une « bulle » au sein de leur nouvelle entreprise, cela va même plus loin puisqu’ils peuvent prétendre à panacher ces avantages avec ceux de l’entreprise d’accueil s’ils sont globalement plus favorables sur tel ou tel thème.

Or en pratique, il est socialement difficile de faire cohabiter plusieurs statuts collectifs différents, d’autant que ceux-ci peuvent résulter de sources juridiques de nature différente.

A cela s’ajoute la difficulté de déterminer quelle est la règle la plus favorable, ce qui donne toujours matière à interprétation et complique la gestion sociale.

Le volet « social » mérite donc de ne pas être négligé dans le cadre de ces opérations de transfert.

Bien préparer une harmonisation des statuts collectifs nécessite toujours de savoir en amont où l’on « met les pieds » … rien ne vaut pour cela un audit social d’acquisition.

Concrètement, il s’agit de procéder à des suppressions d’emplois, généralement dans un contexte économique de réorganisation, via le recours à des ruptures d’un commun accord, sans passer par la case « licenciement économique ».

L’entreprise ne peut toutefois faire l’économie du respect des procédures de licenciement collectif pour motif économique prévues par le Livre I du Code du travail, et notamment l’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) si l’entreprise emploie au moins 50 salariés et qu’au moins 10 départs sont prévus sur une même période de 30 jours.

A minima doit-elle également prévoir un plan de reclassement externe, qui permettra de « valider » les dossiers de candidature des salariés volontaires en vue d’un départ.

Avantage en revanche : si aucun départ « imposé » n’est prévu, l’employeur est dispensé d’établir un plan de reclassement interne (point jugé par la Cour de cassation en 2010).

Par contre, s’il s’avère que l’entreprise a mal défini ses objectifs et que le nombre de suppressions d’emploi est supérieur au nombre de départs volontaires (par exemple, pas assez de candidats remplissant les critères d’éligibilité, ou révision à la hausse du nombre de suppression d’emplois), elle a l’obligation d’intégrer dès l’origine un plan de reclassement interne à son PSE contenant des mesures précises, concrètes et suffisantes pour éviter ou limiter le nombre de licenciements, sous peine de nullité de la procédure et des ruptures consécutives.

Dans un tel contexte, il vient d’être jugé qu’un salarié concerné par la suppression de son emploi et ne bénéficiant d’aucune mesure de reclassement interne est fondé à prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, ce qui produit alors les effets d’un licenciement nul (Cass. Soc. 25 janvier 2012) :

« (…) Vu les articles L. 1233-61 et L. 1231-1 du code du travail ; Attendu, d’abord, que si l’employeur qui entend supprimer des emplois pour des raisons économiques en concluant avec les salariés des accords de rupture amiable, n’est pas tenu d’établir un plan de reclassement interne lorsque le plan de réduction des effectifs au moyen de départs volontaires exclut tout licenciement pour atteindre des objectifs qui lui sont assignés en terme de suppression d’emplois, il en va autrement lorsque le projet de réduction d’effectifs de l’employeur implique la suppression de l’emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent quitter l’entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires ; que le maintien de ces salariés dans l’entreprise supposant nécessairement en ce cas un reclassement dans un autre emploi, un plan de reclassement interne doit alors être intégré au plan de sauvegarde de l’emploi ; Attendu, ensuite, que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par un salarié concerné par une procédure de suppression d’emplois pour raisons économiques, lorsqu’elle est justifiée par l’absence ou l’insuffisance du PSE que l’employeur est tenu d’établir, produit les effets d’un licenciement nul (…) »

Cette solution est parfaitement logique dans la mesure où la dispense d’établissement d’un plan de reclassement interne –noyau dur du PSE- est strictement cantonée.

Il est donc essentiel pour l’entreprise de bien calibrer son projet en amont.

Citons tout d’abord la jurisprudence rendue en matière d’égalité de traitement, qui vient rappeler que le fait d’être cadre ou non cadre est sans doute objectif, mais ne constitue pas en tant que tel un critère pertinent pour justifier des différences de traitement en matière d’avantages sociaux, quels qu’ils soient (tout dépend en fait de l’objet de l’avantage concerné, sachant que la charge de la preuve de cette justification pèse sur l’employeur).

Le récent décret n° 2012-12 du 9 janvier 2012 relatif au caractère collectif et obligatoire des garanties de protection sociale complémentaire vient d’ailleurs en tirer toutes les conséquences, notamment en matière de garanties de remboursement de frais de santé.

Dans certains domaines, exit donc la possibilité de réserver l’avantage à l’encadrement. Cela entraîne des conséquences très profondes au niveau de la négociation de branche et de la politique sociale des entreprises, lesquelles sont amenées à devoir –en prévention d’un contentieux– restructurer les avantages non conformes.

Autre indicateur significatif, la Cour de cassation (Chambre sociale) vient, par deux arrêts du 31 janvier 2012, écorner le statut juridique spécifique des cadres en matière de durée du travail.

Concernant le forfait-jours, la position de principe rendue l’importante décision du 29 juin 2011 est confirmée.

Le système du forfait-jours prévu aux articles L3121-43 et suivants du Code du travail n’est pas en soi remis en cause, mais en tant que mode dérogatoire d’organisation du temps de travail, il est bien rappelé qu’il doit pleinement s’inscrire dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur (ce pour quoi l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat).

Sur cette base, il ne suffit pas que la convention individuelle de forfait jours soit conclue en application d’un accord collectif de travail mis en place au niveau de la branche ou de l’entreprise.

Si l’accord collectif se borne à affirmer que les cadres au forfait jours sont tenus de respecter la durée minimale de repos quotidien et hebdomadaire, il est réputé ne pas comporter de garanties de nature à assurer une protection effective de la sécurité et de la santé des travailleurs concernés.

Les juges sont alors fondés à en tirer toutes les conséquences juridiques, en décidant que la ou les conventions individuelles de forfait sont privées d’effet, purement et simplement.

Conséquence directe, le salarié est replacé dans le système de décompte horaire de son temps de travail, dès l’origine, et peut prétendre, conformément au droit commun, au rappel des heures supplémentaires effectuées sur les 5 dernières années …

Les entreprises doivent donc veiller à ce que, tant « sur le papier » (au plan rédactionnel) qu’en pratique (suivi de la charge de travail et de la prise des jours et temps de repos), leur dispositif permet bien de respecter le droit à la santé/sécurité des salariés « forfaités », en s’assurant par des mesures concrètes que le salarié bénéficie bien de ses droits à repos.

Cela, d’autant plus lorsque le salarié fait usage de la possibilité de « travailler plus (au-delà du plafond annuel de 218 jours) pour gagner plus ».

Concernant ensuite les cadres dirigeants qui sont soumis à un régime encore plus dérogatoire en vertu de l’article L3111-2 du Code du travail, la jurisprudence rajoute désormais une condition implicite pour que le cadre puisse être considéré comme « dirigeant » et échapper aux règles sur le décompte de la durée du travail.

Elle considère en effet que les 3 critères cumulatifs visés par la loi (à savoir 1/ un niveau de responsabilités important impliquant une grande indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps + 2/ l’habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome + 3/ une rémunération située dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise ou l’établissement) impliquent nécessairement la participation à la direction de l’entreprise.

Autrement dit, le fait de bénéficier d’une autonomie d’organisation et d’une classification au plus haut niveau de la convention collective ne suffisent pas pour être considéré comme cadre dirigeant.

C’est une affaire d’intime conviction et de preuve : au-delà de ce qui est écrit dans le contrat de travail, le ou la salarié(e) participe-t-il (elle) effectivement au quotidien à la direction de l’entreprise ?

Comme le montre cette affaire, le contentieux n’épargne pas ces sphères de responsabilité. Les situations artificielles au regard de la situation de fait sont toujours susceptibles de requalification a posteriori.

Pour éviter l’insécurité juridique, les entreprises doivent donc être vigilantes dans le choix de tel ou tel statut contractuel, les erreurs étant potentiellement lourdes de conséquence financière eu égard au niveau de rémunération de ces salariés (mêmes causes, mêmes effets).

En définitive, ces évolutions nécessitent d’avoir une réflexion renouvelée sur la place de l’encadrement au sein de l’entreprise, afin d’éviter des risques devenus aujourd’hui très importants en terme de gestion sociale, tout en reconnaissant la spécificité de leurs responsabilités fonctionnelles et hiérarchiques.

Conformément à l’article L.1222-4 du Code du Travail (anciennement L.121-8) il doit en outre personnellement informer chaque salarié.

Encore récemment (29 janvier 2008), la Cour de Cassation considérait que cette obligation ne concernait pas les informations fournies par un  tiers (relevés détaillés de facturation par postes téléphoniques).

Elle adopte une solution radicalement opposée dans son arrêt du 10 janvier 2012 (N° de pourvoi 10-23.482).

Alors que ses salariés intentent une action judiciaire contre leur employeur afin d’obtenir le paiement d’heures supplémentaires, celui-ci sollicite la société cliente auprès de laquelle ils sont affectés pour obtenir les enregistrements des caméras de vidéo-surveillance mises en place par celle-ci afin de pouvoir faire constater leurs heures d’arrivée et de départ.

Il prend le soin de faire préalablement autoriser sous constat d’huissier par une ordonnance rendue sur requête.

Faisant une interprétation stricte de l’article L.1222-4, la Cour de Cassation considère qu’il s’agit là d’un moyen de preuve illicite.

L’avenir dira s’il s’agit d’un revirement de jurisprudence ou si la Cour fait une nuance entre le relevé d’un poste téléphonique dédié à un salarié et une « information concernant personnellement un salarié ».

Rappelons que ce dispositif, applicable à compter du 1^er février 2012, concerne tous les employeurs et travailleurs entrant dans le champ du livre IV du Code du travail relatif à la santé et la sécurité au travail, sans condition d’effectif, et concerne l’exposition à un ou plusieurs des 10 facteurs de risques (FDR) limitativement visés dans le cadre de la prévention de la pénibilité professionnelle, à savoir (cf. C. Trav., D4121-5) :

• les manutentions manuelles de charges
• les postures pénibles
• les vibrations mécaniques
• les agents chimiques dangereux
• les activités en milieu hyperbare
• les températures extrêmes
• le bruit
• le travail de nuit
• le travail en équipes successives alternantes
• le travail répétitif.

A noter : l’entreprise peut toujours choisir d’élargir cette liste au-delà de ces items obligatoires (qui peut le plus peut le moins), dans le cadre de son obligation générale de prévention de la pénibilité au travail.

Concrètement, la méthodologie s’articule ici autour des principes suivants :

1°) Etablissement initial de la FPE pour tout salarié exposé, en mentionnant de manière obligatoire, et pour chaque FDR :

• Les conditions habituelles d’exposition (en tenant compte notamment, de l’évaluation des risques mais également des évènements particuliers ou incidents ayant eu pour effet d’augmenter l’exposition) ;
• La période d’exposition ;
• Surtout, les mesures de prévention, organisationnelles, collectives ou individuelles mises en œuvre pour faire disparaître ou réduire les FDR durant cette période (ce qui concerne toutes les entreprises et pas uniquement celles tenues d’établir un accord ou un plan d’action). Une attention toute particulière devra être portée à la rédaction de cette rubrique … la seule limite de l’exercice étant que les « cases » du formulaire officiel sont extrêmement réduites, ce qui imposera une grande  concision et précision (faute de pouvoir aller dans le détail, on ne pourra que recommander à l’entreprise de se ménager en parallèle la preuve écrite de l’historique des expositions individuelles et des mesures de prévention effectivement mises en place pour chaque salarié, tant il est à craindre que ce nouveau document soit exploité dans un objectif de contentieux et pas uniquement de prévention … ).

2°) Mise à jour de la FPE lors de toute modification des conditions d’exposition susceptible d’avoir un impact sur la santé du travailleur (ce qui impose une grande vigilance et un suivi pointu, notamment en termes de veille sur l’évolution des connaissances sur les produits utilisés, les meilleurs techniques disponibles, etc…).

Attention en cas d’actualisation à ne pas « écraser » les mentions relatives aux conditions antérieures d’exposition, qui devront être conservées.

3°) Dans les deux cas, transmission de la fiche au service de santé au travail.

4°) Le droit d’accès du travailleur est précisé : la FPE doit être tenue à sa disposition en permanence pour consultation (sachant qu’il dispose légalement d’un droit de rectification) ; tandis qu’une copie doit lui être automatiquement remise en cas d’arrêt de travail, à condition que l’absence soit d’une certaine durée (30 jours consécutifs au minimum en cas d’ATMP contre 3 mois dans les autres cas).

Par mesure de coordination et dans un esprit de simplification des supports, la nouvelle FPE se substitue à la fiche d’exposition aux agents chimiques dangereux pour la santé (ACD), ainsi qu’à l’attestation d’exposition prévue en la matière. A noter toutefois qu’à titre transitoire, cette dernière devra reprendre le « passif d’exposition » antérieur jusqu’à la date du 1^er février 2012, en vue de sa remise au travailleur à son départ de l’établissement (et pas forcément de l’entreprise).

La fiche d’exposition à l’amiante est quant à elle maintenue de manière distincte, mais son contenu est enrichi pour y intégrer, en plus de la mention des procédés de travail utilisés et des équipements de protection collective et individuelle utilisés : la nature du travail réalisé ; les caractéristiques des matériaux et appareils en cause ; les périodes d’exposition et les autres risques ou nuisances d’origine chimique, physique ou biologique du poste de travail ; les dates et les résultats des contrôles de l’exposition au poste de travail ; la durée et l’importance des expositions accidentelles. Une « passerelle » est toutefois organisée avec la FPE, puisque la fiche d’exposition à l’amiante devra en reprendre les mentions et sera soumise au régime juridique des FPE, concernant les travailleurs réalisant des activités de confinement et de retrait de l’amiante ou des activités et interventions sur des matériaux ou appareils susceptibles de libérer des fibres d’amiante.

Il en va de même concernant les interventions ou des travaux en milieu hyperbare, puisque la fiche de sécurité subsiste mais sera soumise aux règles applicables en matière de FPE.

Point important enfin : les missions du CHSCT sont élargies, avec la création d’un droit d’accès à l’ensemble des livres, registres et documents non nominatifs rendus obligatoires par la partie IV du Code du travail, ce qui va très certainement ouvrir aux partenaires sociaux de nouvelles perspectives d’action.

Pour conclure cette présentation, disons que si le dispositif « pénibilité » est désormais complet et opérationnel, il ne va pas manquer d’amener des développements judiciaires et d’être exploité à de nombreux niveaux (ATMP, départ en retraite, inaptitude, … ), sachant que la jurisprudence sera amenée à tirer toutes les conséquences sur le plan de la responsabilité de l’employeur en cas :

• de non-établissement ou de non mise à jour des fiches ;
• de mention inexactes ayant eu une incidence sur la prévention ;
• d’insuffisance des mesures de prévention actées « noir sur blanc » dans la fiche.

Cela invite à une grande prudence rédactionnelle, et à ne surtout pas envisager ces fiches sous l’angle d’une simple formalité administrative.

Cela, d’autant que le décret vient créer une nouvelle infraction de nature contraventionnelle, caractérisée par l’absence ou l’irrégularité dans l’établissement, la tenue ou l’actualisation de la FIE. La peine encourue est une amende maximum de 1500 euros appliquée pour chaque salarié concerné (ou de 7500 euros pour la personne morale employeur), ces montants étant doublés en cas de récidive légale.