Couverture prévoyance/retraite mise en place par référendum : pas de majorité = pas de caractère obligatoire

L’article L911-1 du Code de la Sécurité sociale prévoit 3 modes opératoires « obligés » pour mettre en place un système de garanties collectives en matière de prévoyance ou de retraite supplémentaire : 1/ l’accord collectif, 2/ la ratification à la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise et 3/ la décision  unilatérale de l’employeur.

Même s’il présente certains avantages, l’accord référendaire est statistiquement le moins utilisé par les entreprises, en particulier du fait de la lourdeur liée à l’organisation d’un scrutin.

En outre, cette formule s’avère peu sécurisée dans la mesure où la loi (CSS, L911-5) prévoit qu’un décret en Conseil d’Etat doit venir fixer notamment les conditions de ratification et d’adoption du projet d’accord   proposé au personnel par le chef d’entreprise. Ce texte d’application étant attendu maintenant depuis 1994, on peut raisonnablement penser qu’il ne paraîtra sans doute jamais.

Ainsi, dans le silence des textes, il appartient aux entreprises de définir les règles de la procédure référendaire, par référence au droit commun électoral.

Illustration de cette insécurité juridique : la règle de majorité exigée s’entend obligatoirement par rapport au nombre d’électeurs inscrits et non de votants. Cette règle ne peut d’ailleurs pas être aménagée à la baisse. Tel est le sens d’une récente décision de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 15 novembre 2011.

A noter que l’Administration -cf. Circulaire DSS du 30 janvier 2009- va même plus loin en faisant référence à « 50% de l’effectif ».

Sur le fond, cette exigence de majorité renforcée est logique dans la mesure où l’enjeu est qu’une fois ratifié, l’accord référendaire présente un caractère obligatoire pour les salariés et permet d’organiser le principe d’un cofinancement et d’un précompte obligatoire des cotisations salariales (implicitement, l’arrêt vient ainsi rappeler cet effet obligatoire pour les salariés présents lors de la mise en place de l’accord référendaire, par opposition au régime juridique de la décision unilatérale).

Conséquence très concrète : l’accord ratifié sur la base d’une majorité moindre (en référence aux suffrages et non aux inscrits) reste vraisemblablement valable, mais la couverture qui en découle ne peut présenter qu’un caractère facultatif pour les salariés, qui peuvent ainsi refuser de cotiser et d’y adhérer.

Autre conséquence indirecte, l’URSSAF peut de son côté requalifier le régime et réintégrer dans l’assiette des cotisations de Sécurité sociale les contributions patronales versées pour financer les garanties.

Une lourde menace plane ainsi sur les entreprises ayant choisi ce mode opératoire, ce qui ne peut qu’inviter les entreprises à vérifier et le cas échéant mettre en conformité leur formalisme juridique afin d’éviter une requalification a posteriori.

A noter que certaines zones d’ombre subsistent concernant ces procédures référendaires :

• Quid du périmètre à retenir s’agissant d’un régime catégoriel ?
• Ou encore, par « personnes intéressées », faut-il inscrire sur la liste des votants les personnes extérieures à l’entreprise mais qui bénéficient des garanties, en matière de frais de santé par exemple ? La réponse est sans doute positive, encore que l’on puisse distinguer entre titulaires de droits directs (retraités, anciens salariés en portabilité) ou de droits indirects (ayants droit).

Autant dire que l’employeur désireux de ne pas faire « jurisprudence » aura tout intérêt à faire preuve de prudence, quitte à privilégier la voie de l’accord collectif ou de la décision unilatérale.