Régimes complémentaires : quel arbitrage entre accord collectif et décision unilatérale de l’employeur après la loi Travail ?

Avant d’être un produit d’assurance, les garanties collectives en matière de complémentaire santé, de prévoyance et de retraite supplémentaire découlent d’un acte juridique interne à l’entreprise, issu des rapports de droit du travail employeur/ salariés, dénommé dans le jargon l’« acte fondateur » de la couverture.

La loi autorise 3 modes opératoires pour l’entreprise (CSS, L911-1) :

• Au sommet de la pyramide, l’accord collectif ;
• A l’opposé, la décision unilatérale de l’employeur, ou « DUE » ;
• Au niveau intermédiaire, l’accord dit référendaire (que nous n’aborderons pas ici, son utilisation étant extrêmement marginale).

Chacun de ces contenants obéit à un régime juridique propre, qui doit être bien considéré dès lors qu’il est question de choisir le support juridique.

• Un constat s’impose :

Mettons de côté les accords collectifs de branche instituant des régimes complémentaires obligatoires pour les entreprises, même s’ils occupent une place essentielle en matière de garanties de protection sociale complémentaire.

Au niveau des entreprises, la loi laisse a priori à l’employeur une liberté de choix du mode opératoire (comme en matière d’épargne salariale sur un autre plan).

Il n’est donc pas étonnant de constater que les entreprises se sont très majoritairement équipées au moyen de DUE, sous l’impulsion notamment des organismes et intermédiaires d’assurance.

Le recours aux accords collectifs reste en pratique marginal, y compris d’ailleurs en présence d’organisations syndicales représentatives.

Cela est observable quel que soit la nature des garanties complémentaires : prévoyance (risques lourds), frais de santé ou encore retraite supplémentaire.

Cette situation s’explique aisément eu égard à la souplesse qu’offre la DUE, la maîtrise de la couverture étant laissée à la volonté unilatérale de la direction de l’entreprise.

Ce recours massif à la voie unilatérale ne signifie pas pour autant que l’accord collectif soit dépourvu de tout intérêt.

• Un constat à nuancer en matière de complémentaire santé et de prévoyance :

La voie unilatérale peut être contrariée par l’obligation de négocier.

En effet, lorsque l’entreprise dispose de sections syndicales d’organisations représentatives, et qu’elle n’est pas déjà couverte par un accord de branche ou d’entreprise dans le domaine de la prévoyance ou de la santé, la loi institue une obligation de négociation annuelle (NAO) concernant :

• Les modalités de définition d’un régime de prévoyance ;
• Le cas échéant –même si cette hypothèse tend à devenir théorique du fait de l’obligation de généralisation entrée en vigueur au 1^er janvier 2016-, d’un régime de frais de santé dans des conditions au moins aussi favorables que celles issues de la loi de généralisation (cf. CSS, L911-7).

Cette négociation s’intègre au bloc de NAO relatif au thème « égalité professionnelle/ qualité de vie au travail » (C. Trav., L2242-8).

Autrement dit, en présence de délégués syndicaux, une entreprise disposant déjà d’une couverture mise en place par voie de DUE est sensée mettre chaque année ce thème à l’ordre du jour de sa négociation annuelle. D’un point de vue juridique la négociation collective prime dans ce cas sur l’approche unilatérale.

Rappelons toutefois qu’il s’agit d’une obligation de négocier (loyalement), mais pas de conclure. À défaut d’accord, l’employeur retrouve alors une liberté de passer ou de continuer par la voie unilatérale.

De toute évidence, cette disposition est pour le moins assez peu mise en œuvre par les parties prenantes.

Les entreprises doivent toutefois se montrer vigilantes, particulièrement à l’occasion des procédures d’évolution de leur couverture, dans la mesure où leurs organisations syndicales peuvent à cette occasion leur demander de passer prioritairement par la voie de la NAO, sous peine d’entrave (attention ici, car l’entrave reste ici punie d’une peine d’amende assortie d’une peine d’emprisonnement, même si les sanctions se situent essentiellement en pratique sur le terrain civil –référé, dommages et intérêts, etc.- et de la qualité des relations sociales).

• De nombreux traits communs :

Sur le plan juridique et rédactionnel, le Code de la Sécurité sociale prévoit un ensemble de clauses obligatoires et interdites qui s’imposent quels que soit le support juridique envisagé par l’entreprise.

Il s’agit de dispositions d’ordre public à caractère impératif.

En complément, l’accord collectif de travail obéit de son côté à des exigences de contenu propres,  définies par le Code du travail.

Par ailleurs, il existe un tronc commun de règles à respecter quel que soit le support utilisé, pour que le financement de la couverture par l’employeur puisse ouvrir droit à des exonérations de cotisations de Sécurité sociale ainsi qu’à des qu’une déductibilité fiscale.

• Quelques différences notables :

La DUE émanant « du chef d’entreprise », on considère qu’elle couvre nécessairement un périmètre d’entreprise tous établissements confondus, alors qu’un accord collectif peut au contraire valablement être conclu à différents niveaux (entreprise, établissement, unité économique et sociale, groupe, interentreprises ; ces 2 dernières possibilités ayant même été renforcées avec la loi Travail n° 2016-1088 du 8 août 2016).

Le point de différence le plus saillant tient au fait que la DUE, qui s’apparente à la catégorie des engagements unilatéraux de l’employeur, a une portée obligatoire atténuée par rapport à la l’accord collectif.

Venant s’inspirer de l’idée de modification du contrat de travail, la loi Evin n° 89–1009 du 31 décembre 1989 prévoit (art. 11) que les salariés présents à la date de mise en place d’une couverture collective par voie de décision unilatérale de l’employeur ont la faculté de refuser de cotiser à ce régime (refuser de cotiser signifier refuser d’y adhérer, et donc de bénéficier des garanties complémentaires).

Cette possibilité de dispense « loi Evin » n’existe pas lorsque la couverture est issue d’un accord collectif, celui-ci présentant au contraire un effet obligatoire à l’égard de tous les salariés présents lors de la mise en place de la couverture (hormis les éventuels cas de dispense que l’accord peut prévoir en matière de frais de santé).

D’où certaines questions récurrentes, tel que par exemple :

• Lorsqu’un accord collectif de branche institue un régime obligatoire postérieurement à la mise en place d’une DUE : quid du maintien des dispenses « loi Evin » antérieures ?
• Lorsque l’entreprise fait évoluer sa DUE, les salariés présents disposent-ils à nouveau d’un droit de refus au titre de la loi Evin ?

Nos équipes sont à votre disposition pour vous apporter les solutions concrètes à des problématiques.

Hormis cette dispense d’adhésion « loi Evin », la réglementation prévoit une série de cas de dispense autorisée ou de plein droit, qui sont identiques quel que soit le support juridique utilisé par l’entreprise. Seule différence : dans un cas, elles sont choisies par l’employeur ; dans l’autre elles sont négociées avec les organisations syndicales représentatives (même si aujourd’hui, les dispenses de plein droit conduisent limitent pour l’essentiel cette question au cas des salariés sous CDD et des temps partiels).

• Attention toutefois aux pièges de la DUE :

Le recours à la DUE est source de complexité sur le plan juridique, au-delà de son apparente simplicité.

Il existe des pièges classiques à connaître, car elle obéit à un régime jurisprudentiel strict.

Typiquement, toute évolution ou suppression de la couverture nécessite de suivre une procédure de révision de l’acte fondateur, ce à quoi n’échappe pas l’accord collectif.

Lorsque le régime est issu d’une DUE, le formalisme juridique à suivre est identique à celui applicable en cas de dénonciation d’usage, ce qui requiert le respect de plusieurs conditions cumulatives :

• Etre à jour de ses élections professionnelles ;
• Informer ses instances représentatives lorsqu’elles existent (en présence d’un comité d’entreprise, celui-ci doit en outre être préalablement consulté pour avis) ;
• Informer individuellement toutes les personnes concernées par écrit, salariés, mais également anciens salariés en portabilité (et veiller en outre à leur remettre ou adresser une nouvelle notice d’information réactualisée) ;
• Respecter un délai de prévenance suffisant pour permettre l’engagement d’éventuelles négociations. La jurisprudence ne fixe pas de durée minimale, mais analyse au cas par cas, et c’est très souvent sur la question du délai que les entreprises peuvent se voir reprocher une irrégularité de procédure. Il est souvent fait référence à un délai de 3 mois en référence au préavis de dénonciation des accords collectifs et aux assurances de groupe, mais ce n’est pas une garantie de sécurité, surtout s’il s’agit de supprimer purement et simplement la couverture …

L’irrégularité de procédure est ici lourdement sanctionnée, puisque les modifications mises en œuvre peuvent être jugées inopposables aux salariés. L’employeur qui aura parallèlement fait évoluer son contrat d’assurance peut alors en toute bonne foi se retrouver en situation d’auto-assurance, avec un risque de passif social exposant la trésorerie de l’entreprise à une condamnation à verser au salarié ou à ses ayants droits des dommages et intérêts correspondant au montant des anciennes garanties non valablement dénoncées.

Ainsi, il convient d’être particulièrement prudent en cas d’évolution à la baisse des garanties, notamment en matière de risques lourds.

Le parallélisme des formes n’est toutefois pas absolu ; ces écueils peuvent ainsi être levés par la conclusion d’un accord collectif d’entreprise ayant le même objet, comme l’admet la jurisprudence (cf. p. ex. Cass. Soc. 20 mai 2014, n° 12-26322). Ainsi, il est admis que les parties à la négociation puissent, par accord collectif d’entreprise, faire « table rase » des dispositions d’une DUE ayant le même objet, sans procédure de dénonciation préalable, ni délai de prévenance.

Cela étant, réviser un accord collectif nécessite d’inviter les organisations syndicales présentes autour de la table des négociations, en sachant qu’il ne sera jamais possible de modifier un accord collectif par voie unilatérale.

Les régimes complémentaires étant sujets à de fréquentes évolutions de contenu, il peut être judicieux d’intégrer des clauses permettant, dans une certaine mesure, d’adapter la couverture sans nécessiter systématiquement une procédure de révision. La jurisprudence ne s’est pas prononcée sur ce type de clause, qui nécessite certainement une grande précision juridique, mais qui semble d’autant plus légitimes qu’elle aura été validée par les partenaires sociaux.

Il convient de préciser que si la loi Rebsamen n° 2015-994 du 17 août 2015 a supprimé l’obligation d’information et de consultation préalable du comité entreprise préalablement à la conclusion ou à la révision d’un accord collectif, il existe une disposition spéciale du Code du travail (art. R2323-1-13) qui impose de l’informer et de le consulter préalablement en cas de mise en place, d’évolution (et a fortiori pourrait-on dire de suppression) des garanties collectives, quel que soit le support juridique envisagé.

Le défaut d’information et consultation régulière peut constituer un délit d’entrave au fonctionnement du CE. Sur le plan civil, la jurisprudence a considéré que cela n’affecte toutefois pas la validité d’un avenant de révision à l’accord collectif initial (au contraire, comme évoqué plus haut, la procédure de révision d’une DUE serait viciée dans ce cas).

Ainsi, même en cas de DUE, la vie du régime n’est pas soumise à un pilotage purement unilatéral : à défaut d’intervention des organisations syndicales, l’employeur devra composer avec le CE lorsqu’il existe (p. ex. chaque année, celui-ci peut demander la communication des comptes techniques du régime établi par l’organisme assureur)

• Quel intérêt de passer par voie d’accord collectif ?

Il est certain qu’instituer un régime complémentaire par voie d’accord collectif permettra de conférer au régime complémentaire une force juridique obligatoire, mais également symbolique forte du point de vue du statut collectif de l’entreprise.

De ce point de vue, l’accord collectif est certainement plus facteur de consensus qu’une décision unilatérale, même si dans tous les cas, la concertation avec le CE constituera une « bande passante » obligatoire.

La question du point de vue de la  stratégie RH est de savoir si l’on souhaite faire du régime complémentaire un point de référence de la politique sociale, ce qui n’interdit pas d’ailleurs de conclure une accord collectif à durée déterminée par exemple pour mener des expérimentations (cette possibilité étant d’ailleurs améliorée par la loi Travail).

Cette exigence de consensus sera même renforcée avec les nouvelles règles de validité des accords collectifs d’entreprise, qui portera de 30 % à 50 % la majorité de signature par des organisations syndicales représentatives (à compter du 1^er septembre 2019 pour les conventions et accords traitant de la protection sociale complémentaire), et imposera le recours au référendum entre 30 % et 50 %.

Indéniablement, la conclusion d’un accord d’entreprise sera plus exigeante.

Par ailleurs, la possibilité –à titre subsidiaire- de négocier un accord collectif en l’absence de délégués syndicaux, restera ici concurrencée par l’autorisation du recours au référendum ou à la DUE (il existe en outre une limite concernant la possibilité de négocier avec des élus non mandatés, puisque celle-ci ne peut porter que sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, et ne s’applique donc pas en matière de garanties complémentaires).

A l’inverse, il faut noter que le régime juridique de l’accord collectif été sensiblement amélioré en termes de sécurité juridique par la loi Travail, notamment en ce qui concerne les règles régissant :

• La durée de l’accord ;
• Les personnes habilitées à réviser les accords collectifs ;
• La dénonciation ou la mise en cause des accords collectifs (avec par exemple la suppression de la notion de maintien d’avantages individuels acquis au profit d’une notion de « maintien de la rémunération perçue », sans doute moins problématique bien qu’il subsiste une discussion sur son application concernant le financement des garanties complémentaires ; ainsi que la possibilité de conclure des accords de substitution par anticipation en cas de transfert d’entreprise).

Ces évolutions ouvrent de nouvelles perspectives, sur un sujet très technique juridiquement et socialement sensibles.

• Les écueils de la négociation collective en pratique :

Pour bien négocier, il faut, au-delà des moyens budgétaires disponibles, disposer d’interlocuteurs sensibilisés et ayant un minimum de connaissances, toute la difficulté de cette matière étant qu’elle est pluridisciplinaire et particulièrement technique.

L’intervention d’experts extérieurs (conseil juridique, actuaire, etc.) permet de contribuer à dépassionner les débats et de les positionner en des termes objectifs et compréhensibles, les enjeux étant largement partagés.

Cela a tout son sens dans la perspective d’une gestion à long terme de la couverture qui nécessitera un suivi régulier et concerté, quel que soit le mode opératoire utilisé.

Il n’en reste pas moins que certains sujets sont typiquement sensibles, tels que la question :

• Des régimes dits catégoriels ;
• Des modalités de cofinancement des garanties (qui intervient souvent en lien avec la question des négociations salariales) ;
• Des populations non-salariées : anciens salariés (retraités tout particulièrement), ayant droits ;
• Des salariés sous contrat précaire (CDD, etc.).

En conclusion, le mode opératoire choisi par l’employeur peut impacter sa stratégie sociale. Les apparences peuvent être trompeuses et la DUE n’est pas nécessairement la panacée.

Elle suppose en tout état de cause une ingénierie juridique pour être adaptée au mieux aux besoins d’entreprise, et sécurisée (vis-à-vis des bénéficiaires et de l’URSSAF). À cet égard, les entreprises doivent se montrer prudentes dans l’utilisation de formulaires prêts à l’emploi que leur proposent les organismes assureurs par mesure de facilitation de leurs démarches.