Résumé : La portabilité des garanties collectives présentait une difficulté en cas de rupture du contrat de travail prenant place dans le cadre d’une liquidation judiciaire. En effet, les organismes assureurs usaient de leur faculté de résiliation unilatérale du contrat d’assurance collective, après le prononcé de la liquidation judiciaire, pour ne plus financer la portabilité. Les juges de droit ont confirmé cette pratique. Il en résulte donc que la portabilité des garanties collectives, bien qu’en théorie applicable en cas de liquidation judiciaire, ne trouve pas à s’appliquer dans plusieurs hypothèses.
La deuxième chambre civile de la Cour de cassation prononce dans un arrêt du 15 février 2024, n° 22-16.132, la fin de la portabilité « quoi qu’il en coûte » des garanties collectives en cas de liquidation judiciaire.
Dans cette affaire, une société a été placée en liquidation judiciaire par un jugement du 2 avril 2019. Elle a ainsi licencié ses salariés pour motif économique avec une fin de préavis en août 2019 pour les derniers d’entre eux.
L’assureur a résilié le contrat de prévoyance le 24 octobre 2019, à son échéance annuelle, avec effet au 31 décembre 2019. En conséquence, les salariés licenciés ne bénéficieraient plus du maintien de leurs garanties de frais de santé au titre de la portabilité des droits à compter du 1er janvier 2020.
Le liquidateur a alors fait souscrire aux salariés concernés des contrats de frais de santé individuels à compter du 1er janvier 2020 et en a assuré le financement.
Il a assigné l’assureur devant un tribunal de commerce aux fins de le voir condamner à assurer le maintien des garanties prévu par l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale et d’obtenir le remboursement des sommes versées au titre de ces nouveaux contrats. Condamné en appel à assurer la portabilité des garanties prévues par le contrat d’assurance collective complémentaire santé souscrit par la société au profit des anciens salariés pendant la durée prévue à l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale et à rembourser au liquidateur les sommes avancées par la liquidation judiciaire pour pallier le non-respect des dispositions légales, l’assureur a formé un pourvoi en cassation.
Toutefois, selon le pourvoi, le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié.
La portabilité des garanties collectives est-elle alors conditionnée au maintien de l’existence du contrat d’assurance collective ?
La Cour de cassation répond par l’affirmative en indiquant que « le maintien des garanties, qui selon le 3° [de l’article L911-8 du Code de la sécurité sociale], sont celles en vigueur dans l’entreprise, implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié. »
Toutefois, une telle lecture implique qu’en pratique la portabilité des garanties collectives soit réduite à peau de chagrin.
- Le conditionnement de la portabilité à l’existence juridique du contrat d’assurance collective
La deuxième chambre civile de la Cour de cassation commence par rappeler que le mécanisme de la portabilité. Elle précise ensuite que ce mécanisme s’applique dans le cas où l’entreprise est en liquidation judiciaire mais elle indique que le contrat d’assurance collective peut être résilié après le prononcé des licenciements économiques.
- Le rappel du principe de portabilité
La deuxième chambre civile commence par décrire le mécanisme de la portabilité des garanties collectives prévu à l’article L911-8 du Code de la sécurité sociale. « Créé par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, [il] permet aux salariés garantis collectivement dans les conditions prévues à l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale contre les risques décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité, de bénéficier du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, ouvrant droit à prise en charge par l’assurance chômage, selon les conditions qu’il détermine. » La loi du 14 juin 2013 transposait en réalité l’article 14 de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 « sur la modernisation du marché du travail » qui ne s’appliquait pas à toutes les entreprises. La loi a donc étendu ce mécanisme à l’ensemble des entreprises, qu’importe la branche à laquelle elles appartiennent.
Il y a donc deux conditions pour bénéficier de la portabilité : la rupture du contrat de travail, qui doit se faire sans le recours à la faute lourde, et la prise en charge par l’assurance chômage, ce qui exclut la portabilité dans le cas de la démission. Lorsque ces deux conditions sont remplies, le salarié bénéficie du maintien, pour une durée de 12 mois maximum, des garanties collectives prévues par le contrat d’assurance collective que l’employeur a souscrit.
Le législateur a précisé que ce maintien est « à titre gratuit ». Il est évident que cette précision ne concerne que l’ancien salarié qui bénéficie de la portabilité et non l’employeur et les salariés actifs car, de facto, les assureurs doivent financer la couverture des risques pendant la période de portabilité. Plusieurs mécanismes peuvent être imaginés pour garantir l’équilibre financier des assureurs. Peut alors être mis en place un « système de mutualisation » par lequel les salariés actifs de l’entreprise et l’employeur paient pour les anciens salariés bénéficiant de la portabilité. Pour ce faire, une augmentation des cotisations est intégrée aux tarifs de la couverture collective. En l’absence d’un tel système, l’employeur seul supporte le coût de la portabilité.
Il était alors légitime de se demander si la portabilité était applicable dans le cas d’une entreprise en liquidation judiciaire. En effet, dans un tel cas, le liquidateur licencie les salariés pour motif économique. Ils sont donc éligibles au mécanisme de la portabilité des garanties collectives. Or, il n’y a plus de salariés actifs dans l’entreprise pour financer cette portabilité. Ainsi, soit l’assureur doit couvrir la portabilité, sans qu’elle soit financée par l’entreprise, soit l’assureur trouve un moyen de s’extirper du champ d’application de la portabilité.
- La résiliation possible du contrat d’assurance en cas de liquidation judiciaire
La deuxième chambre civile, dans cet arrêt, confirme ce que la Cour de cassation avait affirmé dans un avis du 6 novembre 2017, n° 17-70.013, et ce que la deuxième chambre sociale avait aussi affirmé dans un arrêt du 5 novembre 2020, n° 19-17.164, en indiquant que « ces dispositions d’ordre public sont applicables aux anciens salariés licenciés d’un employeur placé en liquidation judiciaire qui remplissent les conditions fixées par [l’article L911-8 du Code de la sécurité sociale]. » En effet, l’article L911-8 ne distingue pas entre les entreprises in bonis et les entreprises en cessation des paiements.
Toutefois, l’article L911-8, 3°, du Code de la sécurité sociale dispose que « les garanties maintenues au bénéfice de l’ancien salarié sont celles en vigueur dans l’entreprise ». Ainsi, certains assureurs, et notamment celui mis en cause dans cette espèce, résiliaient le contrat ou l’adhésion de l’employeur, après les licenciements économiques pour que les garanties ne soient plus en vigueur et que la portabilité prenne fin.
La deuxième chambre civile de la Cour de cassation énonce donc que « le maintien des garanties, qui selon le 3° du texte susvisé, sont celles en vigueur dans l’entreprise, implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié.
Cette résiliation, peu important qu’elle intervienne après le licenciement des salariés concernés, met un terme au maintien des garanties au bénéfice des anciens salariés. »
La deuxième chambre civile de la Cour de cassation vient préciser l’appréciation du 3° de l’article L911-8 du Code de la sécurité sociale : « les garanties maintenues au bénéfice de l’ancien salarié sont celles en vigueur dans l’entreprise » au moment où le salarié profite de la portabilité et non au moment où son contrat de travail est rompu. Les juges de droit enfoncent le clou en affirmant expressément que la résiliation peut intervenir après le licenciement des salariés concernés. La deuxième chambre civile se conforme alors à l’avis rendu le 6 novembre 2017, dans lequel elle énonçait que, puisque « les garanties maintenues au bénéfice des anciens salariés sont celles en vigueur dans l’entreprise, le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié. »
En conséquence, la deuxième chambre civile vient reconnaître l’existence d’une condition à la mise en œuvre de la portabilité : il faut que l’entreprise bénéficie d’un contrat d’assurance collective.
Cette solution n’allait pas de soi. En effet, la deuxième chambre civile, dans son arrêt du 5 novembre 2020 avait avancé que les dispositions de l’article L911-8 du Code de la sécurité sociale « ne prévoient aucune condition relative à l’existence d’un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance. » Il s’en déduisait que l’existence d’un contrat d’assurance collective n’était pas nécessaire à l’application de la portabilité. La portabilité aurait alors été assurée « quoi qu’il en coûte » selon le professeur Patrick Morvan.
Le fait que la portabilité ait pour condition l’existence juridique du contrat d’assurance collective est à mettre en lien avec la kyrielle d’hypothèses de résiliation dudit contrat. Or, au vu du nombre de ces hypothèses, il faut constater une réduction des hypothèses de portabilité des garanties collectives en cas de liquidation judiciaire.
- La déperdition de la portabilité
La décision de la deuxième chambre civile ne distingue pas selon les hypothèses de résiliation. Ainsi, il résulte du nombre de ces hypothèses et de la situation économique de l’entreprise en liquidation judiciaire une inéluctable disparition de la portabilité des garanties collectives. De cette disparition de la portabilité ressortent les lacunes du système de la portabilité.
- L’inéluctable disparition de la portabilité des garanties collectives
L’entreprise en cas de liquidation judiciaire sera nécessairement mise à contribution pour la portabilité. En effet, la deuxième chambre civile permet que la résiliation du contrat d’assurance collective mette fin à la portabilité garantie par l’assureur.
Pour rappel, en droit commun, l’assureur a la faculté de résilier annuellement le contrat d’assurance à la date d’anniversaire dudit contrat, en respectant un délai de préavis de deux mois en application des articles L113-12 du Code des assurances, L221-10 du Code de la mutualité et L932-12 du Code de la sécurité sociale.
Or, aucune résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture ou du prononcé d’une procédure collective au sens de l’article L641-11-1, I, du Code de commerce. Le liquidateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur (article L641-11-1, II, du Code de commerce). Dans le cas d’un contrat d’assurance collective, il s’agit a priori du paiement des cotisations. Toutefois, à défaut de paiement, « le contrat en cours est résilié de plein droit » (article L641-11-1, III, 3°).
Si le liquidateur ne se prononce pas sur la continuation du contrat en cours, l’organisme assureur pourra mettre en demeure le liquidateur de prendre parti sur la poursuite du contrat. Si le liquidateur ne répond pas dans un délai d’un mois, l’organisme assureur peut fonder la résiliation sur le motif de l’absence de réponse (article L641-11-1, III, 1°).
Encore, la faculté de résilier annuellement le contrat d’assurance, prévue par le Code des assurances, le Code de la sécurité sociale et le Code de la mutualité, est une disposition d’ordre public. A ce titre, les cours d’appel adoptent des positions divergentes : certaines considèrent qu’une telle résiliation après le prononcé de la liquidation judiciaire est impossible (CA Paris, 28 juin 2022, n° 20/09011) ; d’autres considèrent au contraire que ces contrats peuvent être résiliés (CA Colmar, 9 juin 2023, n° 23/01021).
L’assureur pourra donc bénéficier de la résiliation du contrat d’assurance collective sur ces différents fondements et ainsi se soustraire à la portabilité presqu’en tout état de cause. En d’autres termes, le débat juridique ne portera donc plus sur les conditions de l’application de la portabilité mais sur la validité de la résiliation du contrat d’assurance.
Par ailleurs, la clôture de la liquidation fera disparaître la personnalité juridique de la société et le contrat d’assurance deviendra caduc par la disparition d’un cocontractant.
En conclusion, l’hypothèse de l’application de la portabilité sera particulièrement ténue. Certains, comme le professeur Patrick Morvan, se réjouiront de cette décision en avançant que la portabilité « prend sa source exclusive dans l’entreprise en activité ».
Une solution possible et souvent mobilisée dans ce cas de figure est celle la conclusion d’un nouveau contrat avec un organisme assureur pour maintenir les garanties collectives des salariés dont le contrat de travail a été rompu aux frais exclusifs de l’employeur, lequel est déjà en cessation des paiements. Dans cette hypothèse, la deuxième chambre civile a pu préciser que le liquidateur ne pourra pas soutenir que ces sommes sont indues pour en obtenir la restitution (Cass. 2e civ. 10 mars 2022, n° 20-20.898).
- Les lacunes du système de la portabilité
Cet arrêt vient souligner les lacunes du système mis en place par l’article L911-8 du Code de la sécurité sociale. En effet, la portabilité est un mécanisme tripartite dans lequel, d’une part, les salariés et l’employeur, en application du contrat d’assurance conclu, ont une obligation de versement de cotisation à l’organisme assureur et dans lequel, d’autre part, l’organisme assureur est débiteur d’une obligation de couverture des salariés actifs et des anciens salariés bénéficiant de la portabilité.
Le système de la portabilité est alors pensé comme celui de la retraite par répartition : les salariés actifs financent la couverture des anciens salariés bénéficiant de la portabilité. Or, dans le système de retraite par répartition, les actifs qui cotisent reçoivent en contrepartie un droit à prestation future.
Dans le système de la portabilité, rien de tel existe au regard de l’arrêt du 15 février 2024. Dans l’hypothèse de l’ouverture d’une liquidation judiciaire : les salariés actifs, finançant la couverture des anciens salariés bénéficiant de la portabilité, ne reçoivent aucune garantie de bénéficier de la portabilité si leur entreprise entre en liquidation judiciaire. Ce trou dans la raquette s’explique car l’organisme assureur n’est pas codébiteur de l’obligation de portabilité au côté de l’employeur, ce dernier assume seul l’obligation de portabilité. Par ailleurs, l’organisme assureur n’a aucune obligation de financement de la portabilité.
L’arrêt de la deuxième chambre civile du 15 février 2024 vient donc mettre en exergue une limite structurelle au mécanisme de la portabilité. Certes, le raisonnement juridique doit être salué, mais cette solution reste imparfaite du point de vue social.
Plusieurs idées ont été avancées pour pallier ce dysfonctionnement, notamment la création d’un fonds de garantie, sur le même modèle que l’agence de garantie des salaires (AGS), mais pour l’instant, la portabilité « quoi qu’il en coûte » des garanties collectives en cas de liquidation judiciaire arrive à un terme.
