Recours à la sous traitance : quelles précautions prendre ?

Le Code du travail impose à un donneur d’ordre de remplir un certain nomnre d’obligations sous peine d’encourir le risque de lourdes sanctions (cf articles L.8222-1 et suivants).

La finalité affichée est clairement la lutte contre le travail dissimulé et cette finalité explique le caractère dissuasif de ces dispositions.

· Quant à la teneur des obligations de l’entreprise

Lors de la conclusion d’un contrat, d’un montant minimum de 3 000 €, l’entreprise doit s’assurer de la bonne exécution des déclarations des salaires et cotisations sociales par ses sous-traitants, ainsi que de l’immatriculation de leur activité et de leurs propres salariés (art. L.8222-1 du Code du travail).

Cette obligation s’applique à tout contrat conclu en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de services ou de l’accomplissement d’un acte de commerce.

L’article D.8222-5 du Code du travail détaille les documents que doit fournir le sous-traitant.

Le sous-traitant doit remettre à son cocontractant, lors de la conclusion du contrat et tous les 6 mois jusqu’à la fin de son exécution :

1° Dans tous les cas, les documents suivants :

a) Une attestation de fourniture de déclarations sociales émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions sociales incombant au cocontractant et datant de moins de 6 mois ;

b) Une attestation sur l’honneur du cocontractant du dépôt auprès de l’administration fiscale, à la date de l’attestation, de l’ensemble des déclarations fiscales obligatoires et le récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises lorsque le cocontractant n’est pas tenu de s’immatriculer au RCS ou au répertoire des métiers et n’est pas en mesure de produire un extrait K bis et une justification de l’inscription au répertoire des métiers.

2° Lorsque l’immatriculation du cocontractant au RCS ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu’il s’agit d’une profession réglementée, l’un des documents suivants :

a) Un extrait de l’inscription au RCS (K ou K bis) ;

b) Une carte d’identification justifiant de l’inscription au répertoire des métiers ;

c) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu’y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l’adresse complète et le numéro d’immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d’un ordre professionnel, ou la référence de l’agrément délivré par l’autorité compétente ;

d) Un récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises pour les personnes en cours d’inscription ;

3° Lorsque le cocontractant emploie des salariés, une attestation sur l’honneur (lors de la conclusion du contrat et tous les 6 mois) établie par ce cocontractant de la réalisation du travail par des salariés employés régulièrement

Par ailleurs, désormais, le donneur d’ordre devra aussi vérifier que son cocontractant est à jour également de ses obligations de paiement des cotisations et contributions sociales auprès des URSSAF.

Le sous-traitant devra délivrer au donneur d’ordre une attestation dès lors qu’il aura acquitté les cotisations et contributions dues à leur date d’exigibilité.

Cette attestation sera aussi délivrée lorsque le sous-traitant défaillant aura souscrit un plan d’apurement des cotisations et contributions restant dues et qu’il le respecte, ou qu’il conteste leur montant devant les tribunaux sauf si son recours fait suite à une verbalisation pour travail dissimulé.

Un décret doit venir préciser les modalités de délivrance de ces attestations, ainsi que leur contenu.

L’attestation de fourniture de déclarations produite par les URSSAF assurera donc au donneur d’ordre que le cocontractant a non seulement effectué ses déclarations mais aussi qu’il a bien payé ses cotisations de sécurité sociale.

Si le donneur d’ordre ne se conforme pas à ces obligations, il sera coupable d’un délit de travail dissimulé, par dissimulation d’activité ou par dissimulation d’emploi salarié et peut-être tenu au paiement des impôts, taxes et cotisations et rémunérations dus par le sous traitant.

· Quant aux sanctions que le donneur d’ordre encours en cas de non-respect de ces obligations

– Sanctions pénales (art. L.8224-1 du Code du travail) : amende de 225.000 € et emprisonnement de 3 ans car est sanctionnable le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé (article L.8221-1 du Code du travail).

NB si la personne non déclarée est un mineur, la sanction est de 375.000 € d’amende et 5 ans d’emprisonnement.

– Sanctions administratives : exclusion des marchés publics ou des aides publiques à l’emploi, par exemple.
– Sanctions civiles distinctes et cumulatives :

–         Solidarité financière avec le sous-traitant concernant les impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations ;

– le cas échéant, remboursement les aides publiques dont le salarié « dissimulé » a bénéficié ;

– paiement des rémunérations, indemnités et charges dues à raison de l’emploi de salariés n’ayant pas fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche ou n’ayant pas reçu de bulletin de paie.

L’importance des sommes que  le donneur d’ordre devra régler sera proportionnelle à la valeur de la prestation prévue par le contrat ainsi qu’à la rémunération en vigueur dans la profession du salarié dissimulé par le sous-traitant (art. L.8222-3 du Code du travail).

Attention : cette solidarité financière peut être décidée, y compris si le sous-traitant est relaxé à l’issue du procès pénal, alors même que ces charges et taxes restent dues en raison de l’absence de déclaration sociale (Civ. 2^e, 17 janvier 2008, pourvoi n° 06-20.594).