La loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière (art. 35 et 36 – JORF du 7 décembre 2013) vient étoffer le titre du Code du travail relatif au «principe de non-discrimination».

Selon le nouvel article L1132-3-3 :

« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. 

En cas de litige relatif à l’application du premier alinéa, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu’elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. »

L’objectif est, sinon d’inciter à la dénonciation, au moins de garantir au salarié qui s’engage sur ce terrain un cadre de protection légale contre d’éventuelles « mesures de rétorsion » susceptibles d’impacter sa carrière professionnelle dans l’entreprise.

La rédaction du texte appelle cependant certains commentaires, pour bien en comprendre la portée.

Tout d’abord, le champ de cette nouvelle protection des « lanceurs d’alerte » n’est pas limité à la délinquance ou à la criminalité financière ; cette protection s’applique en effet pour tout crime ou délit. Notons que les contraventions ne sont en revanche pas visées.

Jusqu’à présent, la législation du travail ne contenait qu’une disposition protectrice en matière de dénonciation de faits de corruption (C. Trav., L1161-1), dans des termes relativement similaires. Ce texte est maintenu et pourra continuer à s’appliquer de manière spécifique en matière de corruption.

Ensuite, « l’alerte » peut constituer dans le fait de relater ou de témoigner de faits, ce qui paraît assez large. On peut regretter à cet égard le manque de précision de la loi contrairement aux autres domaines. Toutefois, cela devrait viser aussi bien les « alertes » internes à l’entreprise (à l’égard de la hiérarchie de l’entreprise, de collègues ou de représentants du personnel qui peuvent par exemple déclencher à leur tour un autre droit d’alerte), que celles faites auprès de l’autorité judiciaire ou de l’administration, spontanément ou sur réquisition.

La protection s’applique par ailleurs à « toute personne », ce qui ne se limite pas aux seuls salariés de l’entreprise, et pourrait ainsi s’appliquer par exemple à des stagiaires, intérimaires ou prestataires extérieurs. Mettons de côté les journalistes, soumis à des règles particulières. Elle est par ailleurs applicable aux fonctionnaires et agents non titulaires de droit public (cf. nouvel article 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983).

Précisons toutefois que le législateur n’a pas souhaité en faire un cas supplémentaire de discrimination pénalement répréhensible (C. Pén. art. 225-1 s.).

La sanction n’est donc que civile. Concrètement, la protection consiste dans la possibilité pour le salarié de solliciter l’annulation de toute mesure discriminatoire, le principe étant en la matière la nullité. Celle-ci ouvre droit à des dommages et intérêts appréciés souverainement en fonction du préjudice subi pensant toute la durée des mesures discriminatoires.

Le salarié dispose pour agir devant le Conseil de prud’hommes d’un délai spécial de 5 ans, qui court à compter de la révélation de la discrimination (C. Trav., L1134-5).

Classiquement, il doit étayer sa demande au moyen d’éléments permettant de présumer qu’il a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime. Cela déplace alors la charge de la preuve sur l’employeur, qui doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé.

Il semble évident que dans un tel contexte, le témoin prendra un maximum de précautions en termes de preuve.

La démarche semble toutefois réservée à des cas où l’infraction paraît avérée. En effet, la loi vise l’existence de faits « constitutifs » (et non « susceptibles de constituer ») un crime ou délit.

Exiger des certitudes quant à la qualification pénale des faits, de la part de personnes qui ne seront généralement pas juristes, est certainement de nature à freiner considérablement la démarche…

Cela rejoint l’exigence que le salarié ait eu connaissance des faits « dans l’exercice de ses fonctions » proprement dites (et non simplement « à l’occasion de ses fonctions », ou par bruits de couloir). L’accès aux informations précises et pertinentes est donc central de ce point de vue.

Le fait d’exiger que le collaborateur ait eu simplement « connaissance » des faits paraît exclure le bénéfice de cette protection dans les cas où il aurait participé ou tenté de participer à l’infraction comme auteur, coauteur ou complice. Probablement la jurisprudence pourra être amenée à se prononcer sur la question du « droit de repentir » (cela est à mettre en parallèle avec de nouvelles dispositions du Code pénal, de finalité différente, visant à réduire la répression pénale pour certaines infractions financières -blanchiment, etc.- au bénéfice des personnes ayant averti l’autorité administrative ou judiciaire et permis d’éviter la réalisation de l’infraction et d’identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices).

Enfin, le lanceur d’alerte perd le bénéfice de sa protection s’il n’est pas de bonne foi, ce qui sera généralement le cas dès lors qu’il n’est pas animé par des considérations éthiques. La question de l’appréciation de son mobile réel sera donc au centre des débats, avec une grande place laissée à la subjectivité…

Bien que la loi soit muette à ce sujet, la manière dont l’information est relatée, c’est-à-dire si elle est diffusée sans discernement ou selon un procédé disproportionné (ex : blog internet, etc.) pourrait également constituer un indice de la bonne ou mauvaise foi de l’intéressé.

La prudence est d’autant plus de mise que la dénonciation, effectuée par tout moyen et dirigée contre une personne déterminée, d’un fait qui est de nature à entraîner des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires et que l’on sait totalement ou partiellement inexact, lorsqu’elle est adressée soit à un officier de justice ou de police administrative ou judiciaire, soit à une autorité ayant le pouvoir d’y donner suite ou de saisir l’autorité compétente, soit aux supérieurs hiérarchiques ou à l’employeur de la personne dénoncée, constitue une dénonciation calomnieuse passible de 5 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende (C. Pén., art. 226-10).

De leur côté, les employeurs confrontés à cette nouvelle alerte devront bien analyser la situation avant toute mesure (licenciement par exemple), en partant du principe que le lanceur d’alerte est protégé, à moins de pouvoir établir sa mauvaise foi. Attention aux réactions « à chaud »…

Article rédigé pour Préventica : www.preventica.com