La mission du CHSCT en matière de pénibilité ne justifie pas en soi le recours à un expert agréé

La mission du CHSCT en matière de pénibilité ne justifie pas en soi le recours à un expert agréé
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Dans un contexte où le cadre juridique de la pénibilité subit des évolutions importantes et où l’on attend les décrets d’application de la loi Rebsamen n° 2015-994 du 17 août 2015 (cf. art. 28 et s.), la Chambre sociale de la Cour de cassation vient de rendre une décision inédite (Cass. Soc. 25 novembre 2015, n° 14-11865).

Dans cette affaire, un CHSCT avait déclenché en 2012 une expertise à l’occasion de l’élaboration d’un plan d’action de prévention de la pénibilité, sur lequel son avis était sollicité dans le cadre d’une procédure d’information-consultation.

La mission confiée à l’expert agréé portait sur la réalisation d’un diagnostic des expositions à la pénibilité ainsi que sur les enjeux en termes de prévention afin de permettre au CHSCT de formuler des suggestions dans le cadre du projet de plan d’action.

Suite à un recours de l’employeur devant le Président du Tribunal de grande instance (saisi en la forme des référés conformément au Code du travail), la délibération du CHSCT est annulée.

Cette solution est confirmée en cassation, au motif « que la loi du 9 novembre 2010 ajoutant aux missions du CHSCT l’analyse de l’exposition des salariés à des facteurs de pénibilité [cf. C. Trav., L4612-2] n’a pas pour objet de conférer au CHSCT un droit général à l’expertise, laquelle ne peut être décidée que lorsque les conditions visées à l’article L. 4614-12 du code du travail sont réunies ».

Ce texte ne prévoit que deux cas d’expertise :

1° Lorsqu’un risque grave, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel est constaté dans l’établissement ;

2° En cas de projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail.

En l’espèce, ce n’était ni l’un, ni l’autre, et la Cour ajoute : « (…) que le risque grave s’entend d’un risque identifié et actuel ; Et attendu qu’ayant retenu que le risque grave doit être préalable à l’expertise, c’est-à-dire objectivement constaté, la pénibilité au travail ne pouvant à elle seule le caractériser, que, si les intimés produisent des mises en demeure de l’administration et rappel de la réglementation faisant suite à une inspection ou encore une injonction de la CPAM, ils n’expliquent pas en quoi ces initiatives caractérisent l’existence d’un risque grave, et que l’expert rappelle en outre que le bilan hygiène et sécurité 2011 ne retient aucune situation de danger grave, la cour d’appel a, sans dénaturation, légalement justifié sa décision ».

Les éléments factuels invoqués par le CHSCT étaient donc insuffisants pour justifier l’existence d’un risque grave avéré.

Si l’on va plus loin, cela devrait imposer au CHSCT de motiver expressément sa décision en référence aux faits ou événements qui selon lui caractérisent le risque grave, préalablement à la décision de nommer un expert. En pratique, ce point laisse souvent à désirer, mais la jurisprudence considère que cette preuve peut être apportée par tous moyens, et que la proposition de résolution ne fait pas partie des documents nécessitant un examen préalable et un envoi avec l’ordre du jour (cf. autre arrêt du 25 novembre 2015 – pourvoi n° 14-15815), à condition qu’elle précise sans ambiguïté la mission de l’expert et que la délibération soit prise à l’issue d’un réel débat en réunion. Précisons en revanche que la non-transmission aux membres du CHSCT, avant réunion, du cahier des charges de l’expertise et du projet de convention de l’expert peut permettre d’obtenir l’annulation de la délibération (Cass. Soc. 13 février 2013, n° 11-27089).

En tout état de cause, ce qu’il convient de retenir sur le fond est ici que la pénibilité ne constitue pas en tant que telle un risque grave autorisant le CHSCT à déclencher une expertise. On notera d’ailleurs que la loi établit une distinction entre risques professionnels et pénibilité (cf. C. Trav., L4121-1 ), celle-ci étant liée à l’exposition de salariés à des facteurs de risques professionnels (C. Trav., L4161-1). Cette nuance paraît importante dès lors que la loi exige de constater un risque grave (cela n’enlève rien en revanche au fait que la pénibilité doive être intégrée dans l’évaluation des risques professionnels et la prévention).

Cette décision s’inscrit dans une évolution de la jurisprudence actuelle vers un contrôle plus « serré » des expertises CHSCT, ce qui est une bonne chose pour les entreprises au regard des budgets important qu’elles représentent et qui justifie de ne pas y recourir « à la légère », mais uniquement dans les cas prévus par la loi.

Seul bémol, l’annulation de la délibération ne permet pas en tant que tel de présumer l’abus du CHSCT, en sorte que l’employeur doit prendre en charge au réel les frais de justice que l’instance a dû engager pour sa défense, faute d’avoir un budget.

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