Après d’âpres débats, la loi REBSAMEN n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi est venue aménager le mécanisme permettant de faire fonctionner le compte personnel de prévention de la pénibilité (C3P). Les textes réglementaires d’application, annoncés entre septembre et novembre 2015, viennent finalement de paraître in extremis, soit 2 décrets n° 2015-1885 et 2015-1888 et 7 arrêtés ministériels du 30 décembre 2015 (cf. JORF du 31 décembre 2015).

Concernant l’impact de ce toilettage pour les entreprises, voici quelques points à retenir en synthèse:

Une redéfinition des obligations de l’employeur :

La loi REBSAMEN a supprimé la fiche de prévention des expositions (ainsi que l’obligation de la transmettre annuellement à la caisse), en y substituant une obligation déclarative pour les employeurs (C. Trav., L4161-1 nouveau). Cette mesure majeure constitue, notamment pour les TPE/ PME, une réelle mesure de simplification et de sécurisation juridique.

Sans rentrer dans les détails, la déclaration se fera une fois par an (en principe au titre de la paie du mois de décembre), de manière dématérialisée via la DADS ou la DSN. Le décret n° 2015-1185 modifie les modalités déclaratives en fonction de la durée du contrat de travail et selon qu’il s’achève ou non au cours de l’année civile (C. Trav. R4162-1). Il précise que l’employeur pourra rectifier sa déclaration des facteurs de risques professionnels jusqu’au 5 ou au 15 avril de l’année qui suit celle au titre de laquelle elle a été effectuée, en fonction de l’échéance du paiement des cotisations qui lui est applicable ; ou dans un délai de 3 ans lorsque la rectification serait faite en faveur du salarié (C. Trav., R4162-1 IV nouveau). Certaines règles particulières sont prévues à titre transitoire, et notamment la possibilité pour l’employeur de rectifier sa déclaration des facteurs de risques professionnels au titre de 2015 jusqu’au 30 septembre 2016, sans application d’une pénalité (cf. art. 3 IV du décret n° 2015-1885).

Le décret n° 2015-1888 précise pour sa part que le médecin du travail peut demander à l’employeur la communication des informations qu’il déclare au titre de la pénibilité, dans le cadre de la surveillance médicale individuelle du travailleur. Il n’y a donc plus d’automaticité. Le cas échéant, ces informations viendront alors compléter le dossier médical en santé au travail du travailleur (C. Trav., D4161-1 modifié).

Précisons toutefois que pour les travailleurs qui ne sont pas susceptibles d’acquérir des droits au titre du C3P, la loi a prévu des modalités de déclaration spécifiques. Le décret n° 2015-1885 prévoit ainsi par dérogation l’obligation d’établir –sauf pour les travailleurs soumis à un suivi d’exposition spécifique défini par arrêté- une fiche individuelle de suivi des expositions au-delà des seuils réglementaires, en cohérence avec l’évaluation des risques. Cette fiche doit notamment être conservée au moins pendant 5 ans « glissants », et doit être remise chaque année au travailleur ou transmise en cas de départ de l’entreprise (C. Trav., D4161-1-1 nouveau). Attention, le fait de ne pas remplir ou actualiser cette fiche de suivi des expositions est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la 5ème classe (C. Trav., R4741-1-1 modifié).

Quelques changements dans la continuité concernant l’appréciation des expositions :

La loi indique que la déclaration porte sur le ou les facteurs de risques auxquels les travailleurs éligibles au C3P sont exposés au-delà des seuils réglementaires, appréciés après application des mesures de protection collective et individuelle (C. Trav., L4161-1 I modifié).

Le décret n° 2015-1888 ajoute que cette obligation de déclaration porte sur le ou les facteurs de risques auxquels les travailleurs sont exposés, en cohérence avec l’évaluation des risques, au regard des conditions habituelles de travail caractérisant le poste occupé, ces conditions devant être appréciées en moyenne sur l’année, notamment à partir des données collectives annexées au document unique (et qui pourront dorénavant s’appuyer -le cas échéant- sur l’identification de postes, métiers ou situations de travail figurant dans un accord collectif étendu ou un référentiel professionnel de branche homologué – cf. C. Trav., D4161-1 nouveau).

Si la liste des 10 facteurs de risques reste inchangée, quelques changements notables sont prévus :

• Conformément aux préconisations de l’ANACT en vue d’une meilleure objectivation de ce facteur de risque, la notion de travail répétitif est redéfinie comme celui « caractérisé par la réalisation de travaux impliquant l’exécution de mouvements répétés, sollicitant tout ou partie du membre supérieur, à une fréquence élevée et sous cadence contrainte ». Le seuil de durée minimale reste fixé à 900 h/ an, mais le seuil d’intensité liés au temps de cycle est redéfini par rapport au nombre d’actions selon qu’il est supérieur ou non à 30 secondes au lieu d’une minute auparavant (cf. C. Trav., D4161-2 3° c).

• S’agissant du travail de nuit également applicable depuis 2015 (cf. C. Trav., D4161-23° a), l’exposition devra être appréciée sans prendre en compte les nuits effectuées dans les conditions du travail en équipes successives alternantes (C. Trav., D4161-3 al. 3 nouveau).

• L’un des seuils concernant le facteur de risques d’exposition au bruit est par ailleurs corrigé (le niveau d’exposition au bruit rapporté à une période de référence de 8 heures, fixé à 80 dB passe à au moins 81 décibels (A) – C. Trav., D4161-2 2° d).

• L’un des arrêtés ministériels du 30 décembre 2015 vient –enfin– préciser la liste des classes et catégories de dangers au sens du règlement européen « CLP » n° 1272/2008, dont relèvent les agents les agents chimiques dangereux visés comme facteurs de risques à l’article D4161-2 2° a) du Code du travail. Un second arrêté définit en complément la grille d’évaluation méthodologique applicable aux agents chimiques dangereux, avec notamment 2 tableaux permettant de prendre en compte le type de pénétration (voie respiratoire ou cutanée) en fonction des durées d’exposition.

• Le décret n° 2015-1888 (cf. art. 3) vient en outre confirmer l’annonce gouvernementale d’un report du calendrier de déploiement du dispositif au 1er juillet 2016 concernant les 6 facteurs de risques non applicables en 2015 (manutentions manuelles de charges, postures pénibles, vibrations mécaniques, agents chimiques dangereux, températures extrêmes et bruit). Bien entendu, cela n’exonère pas d’ici-là l’employeur de son obligation de continuer à évaluer et à prévenir tous les risques existant en matière de bruit, de risques chimiques, etc. en vertu de l’obligation générale de sécurité de résultat. Ce report est notamment sensé permettre aux branches professionnelles de s’approprier le dispositif et de mettre en place des accords ou référentiels à l’usage des entreprises.

Le déplacement du centre de gravité vers les branches professionnelles :

Depuis la loi n° 2014-40 du 20 janvier 2014 sur les retraites, l’évolution du dispositif s’inscrit très nettement dans l’objectif des pouvoirs publics de donner un rôle central aux branches. Restait à parfaite ce dispositif.

La loi REBSAMEN de l’été dernier a ainsi prévu que l’accord collectif de branche pourra déterminer (et plus seulement caractériser) l’exposition à un ou plusieurs facteurs de risques au-delà des seuils, en faisant notamment référence aux postes, métiers ou situations de travail occupés et aux mesures de protection collective et individuelle appliquées. L’idée est de se rapprocher au plus des situations de travail réelles en abandonnant la notion de « situations types d’exposition ».

Dans le principe, cela ne peut qu’être salué : d’une part, cela permet de (re)mettre le thème de la santé-sécurité au travail au cœur du dialogue social de branche ; d’autre part, cela vise à simplifier et sécuriser les démarches des entreprises, et ainsi, leur rendre le dispositif pénibilité plus acceptable.

En pratique, on ne peut toutefois qu’être assez réservé sur la capacité de l’ensemble des branches à offrir de tels dispositifs à court terme (cela pose en effet d’importantes questions en termes de culture sécurité des partenaires sociaux, de budgets disponibles, de stratégie sociale et de positionnement dans les négociations, etc.). Il est plus réaliste d’imaginer que les branches s’équiperont progressivement au fil du temps comme elles l’ont fait dans d’autres domaines (cf. régimes complémentaires de frais de santé par exemple). Le projet de réduire le nombre de branches au niveau national –actuellement très nombreuses et fragmentées– devrait sans doute faciliter à terme ce processus.

C’est la raison pour laquelle la loi REBSAMEN a prévu, de manière subsidiaire -c’est-à-dire en l’absence d’accord collectif de branche étendu- qu’un référentiel professionnel établi au niveau de la branche puisse définir ces postes, métiers ou situations de travail exposés.

Le décret n° 2015-1888 vient ici préciser le cahier des charges applicable (à compter du 1er janvier 2016) pour que ce référentiel soit « opposable » et utilisable en direct par l’entreprise :

• Il ne pourra être établi que par une organisation professionnelle représentative dans la branche concernée (sous-entendu de manière « unilatérale »), dans la limite de son champ d’activité ;

• Il devra être homologué par arrêté conjoint des ministres chargés du travail et des affaires sociales, après avis du COCT ;

• Il devra pour cela :
  • Inclure une étude d’impact sur les mesures de protection collective et individuelle au regard de l’exposition des travailleurs à la pénibilité ;
  • Etre accompagné de toutes données –pertinentes- permettant d’évaluer les effectifs de travailleurs de la branche concernée exposés aux facteurs de risques professionnels au-delà des seuils ;
  • Déterminer la périodicité de sa réévaluation (tous les 5 ans au plus tard) ;

• Un seul référentiel ne pourra être homologué pour chaque branche ou pour chaque champ d’activité d’une branche (principe d’exclusivité). S’agissant des postes, métiers ou situations de travail identifiées par le référentiel, les entreprises concernées dans cette même branche ou dans ce même champ d’activité ne pourront faire usage d’un autre référentiel.

L’objectif du législateur est ainsi de permettre aux employeurs, pour établir leurs déclarations d’alimentation du C3P, de s’appuyer sur ce support de branche d’accès direct, en veillant à tenir compte au cas par cas de ses propres mesures de protection collectives et individuelles appliquées.

Bien sûr, dans les branches non équipées, les entreprises devront « faire sans », sous leur propre responsabilité.

Les organisations patronales sont toutefois fortement incitées à agir en vue de la mise en place d’un accord étendu ou d’un référentiel homologué, dans la mesure où la loi a prévu certains mécanismes de sécurisation juridique pour l’entreprise :

• L’employeur qui appliquera le référentiel de branche homologués pour déterminer l’exposition de ses salariés sera ainsi légalement présumé de bonne foi ;

• L’employeur sera autorisé à établir la déclaration d’expositions à partir de ces postes, de ces métiers ou de ces situations de travail identifiées ;

• L’employeur qui appliquera les stipulations d’un accord de branche étendu ou d’un référentiel professionnel de branche homologué pour déclarer l’exposition de ses travailleurs ne pourra se voir appliquer ni la pénalité (en cas de contrôle et de constat de déclaration inexacte), ni les pénalités et majorations de retard applicables au titre de la régularisation de cotisations.

Précisons enfin, toujours dans ce registre de sécurisation, la loi stipule d’une manière générale que « le seul fait pour l’employeur d’avoir déclaré l’exposition d’un travailleur aux facteurs de pénibilité dans les conditions et formes prévues à l’article L4161-1 ne saurait constituer une présomption de manquement à son obligation (…) d’assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale des travailleurs » (C. Trav., L4161-3 nouveau). Si cela n’interdit bien entendu pas toute possibilité d’action en justice de la part de salariés en cas d’absence ou d’insuffisance de mesures de prévention, cela a le mérite de poser le principe selon lequel la déclaration d’expositions au-delà des seuils ne constitue pas une présomption de manquement à l’obligation de sécurité de résultat.

Signalons également que les délais de prescription de l’action des caisses et des travailleurs contre l’entreprise ont en outre été raccourcis (à 3 et 2 ans respectivement), ce qui tend à circonscrire le risque pour les entreprises au titre de l’alimentation du C3P.

Au final, le dispositif pénibilité en ressort mieux équilibré pour les entreprises.

*Article de Me MILLET publié sur www.preventica.com