Détachement transnational de travailleurs : la légalité de la clause "Molière" dans les marchés de travaux en question

Face à la question politiquement sensible du détachement en France de travailleurs étrangers, notamment dans le domaine du BTP, le recours à la clause « Molière » a le vent en poupe dans les collectivités.

De quoi s’agit-il ?

Pour faire simple -car les rédactions peuvent varier-, ces clauses dans les marchés publics de travaux visent principalement à imposer que les équipes intervenant sur chantiers soit en mesure de communiquer en langue française, en imposant a minima la présence in situ d’un traducteur (donc d’un coût supplémentaire).

L’impératif de sécurité généralement mis en avant est incontestable, tant la mauvaise compréhension de consignes peut être accidentogène surtout sur des chantiers où la coactivité d’entreprises intervenantes règne en maître. Les exemples d’accidents et de mises en cause de responsabilité sont légion dans ce domaine. La qualité des ouvrages peut également s’en ressentir.

De ce point de vue, exiger une capacité de communication en français ne peut qu’être approuvé, en tant que facteur de prévention des risques.

On observera que sur le plan administratif, la réglementation du travail impose déjà aux entreprises étrangères détachant des travailleurs en France de produire des documents en français (cf. p. ex. C. Trav., R1263-13 sur la déclaration de détachement ; R1263-2-1 sur la désignation d’un représentant en France ; R1263-7 et s. sur la déclaration spécifique des entreprises d’intérim étrangères).

Mais dans le même temps, la loi va dans un  sens opposé à l’utilisation exclusive de la langue française : ainsi, la loi Travail a prévu l’obligation pour le maître d’ouvrage sur les chantiers de bâtiment ou de génie civil de porter à la connaissance des salariés détachés par voie d’affichage sur les lieux de travail, les informations sur la réglementation qui leur est applicable, et notamment les règles relatives à la santé et à la sécurité au travail. Cette affiche doit être facilement accessible et traduite dans l’une des langues officielles parlées dans chacun des Etats d’appartenance des salariés détachés (C. Trav., L1264-4-5). Un décret d’application est attendu ici. Cette obligation est sanctionnée en cas de manquement par l’application d’une amende administrative potentiellement très lourde (soit 2.000 euros maximum par salarié détaché, dans la limite d’un plafond de 500.000 euros – C. Trav., L1264-2 et 3).

Derrière cet objectif légitime de sécurité, chacun sait néanmoins qu’il y a là une volonté politique assumée en faveur des TPE/PME locales.

Sans entrer dans la polémique du « pour ou contre », cette pratique ouvre des questionnements juridiques, et notamment :

• Sur le terrain du risque d’entrave indirecte au principe de libre circulation et de libre prestation de services les entreprises et travailleurs européens, qui sont deux piliers fondateurs de l’Union européenne (et donc d’égalité dans l’accès à la commande publique).

Le fait que le français soit la langue officielle de la République (cf. article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958) ne suffira sans doute pas à éviter que des mesures de type protectionniste puissent tomber sous le coup de sanctions au regard du droit de l’Union européenne.

D’un point de vue macroéconomique et pragmatique, il ne faut pas oublier que nos entreprises françaises détachent également beaucoup de leurs salariés à l’étranger. Quid si nos partenaires européens se mettent à instaurer au plan juridique des barrières de la langue identiques sur leur territoire ? Est-on bien certain de pouvoir assumer la réciprocité de maîtrise des langues étrangères ?

• Sur le terrain de la discrimination ensuite : en effet, depuis la loi sur la Justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016, le champ des discriminations est désormais étendu à toute distinction opérée entre les personnes –physiques mais aussi morales- sur le fondement de leur « capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français».

Même si le législateur a conçu le dispositif prioritairement en vue de protéger les personnes illettrées ou analphabètes contre des discriminations au travail, cette définition large pourrait potentiellement s’appliquer à la situation de travailleurs étrangers détachés et de leurs employeurs étrangers (au-delà même des frontières de l’Espace économique européen).

Inscrite dans le Code du travail (cf. art. L1132-1), cette interdiction l’est également dans le Code pénal (art. 225-1 al. 1 mod.). C’est surtout sur ce terrain que le débat pourrait donc se placer, dans la mesure où la loi réprime d’une peine principale de 3 ans d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende le fait notamment de refuser sur ce fondement linguistique la fourniture d’un service ou encore d’entraver l’exercice d’une activité économique quelconque (C. Pén., art. 225-2) …

En pratique, « cela se plaide », dans la mesure où imposer la présence d’un traducteur n’est pas imposer l’utilisation obligatoire du français.

Dans l’attente de futures décisions contentieuses, la question est posée et invite à la prudence face à l’« effet de mode ».

Cela d’autant qu’il existe déjà aujourd’hui un encadrement extrêmement strict du recours au détachement transnational visant à assurer une concurrence sociale loyale, avec des contrôles et des sanctions particulièrement renforcés en cas de travail illégal. Le moins que l’on puisse dire au regard des réformes incessantes est que les pouvoirs publics ne sont pas restés passifs dans ce domaine !

A noter : la nouvelle carte d’identité professionnelle BTP est en cours de généralisation sur l’ensemble du territoire français en application des lois Rebsamen et El Khomri (elle vient notamment d’être lancée en Nouvelle Aquitaine le 22 mars 2017. La Préfecture rappelle qu’elle s’appliquera à tous les travailleurs intervenant sur des chantiers de BTP, “y compris les intérimaires, détachés et intérimaires détachés” – Source APS).