Il faut assurer la fiabilité et la sécurisation du scrutin électronique sous peine d’annulation des élections

Cet article a été publié dans la revue les Cahiers Lamy du CSE du mois de février 2020 : lien article Cahier Lamy du CSE

Le vote électronique est un mode de scrutin de plus en plus plébiscité par les entreprises lors des élections professionnelles. Le recours au vote électronique peut être justifié par la rapidité du déroulement des élections, notamment, le dépouillement, la volonté de réduire l’abstention en facilitant l’exercice du droit de vote ou encore pour des raisons écologiques par l’absence d’impression des bulletins.
Ces différents avantages n’excluent pas que l’employeur soit confronté à des contestations du scrutin relatives notamment à la fiabilité et la sécurisation du vote électronique.
Le tribunal d’instance de Courbevoie et la Cour de cassation saisie à la suite d’un pourvoi en cassation contre un jugement du Tribunal d’instance de Saint-Ouen se sont prononcés sur la fiabilité et la sécurisation du système du vote électronique lors des élections professionnelles.
Il ressort de ces deux décisions que l’employeur doit assurer la fiabilité et la sécurisation du vote électronique tant au stade de l’envoi des codes personnels de vote aux salariés que lors de la réédition de ces codes, en cas de perte ou de non-réception desdits codes, ainsi qu’au moment de l’exercice du droit de vote. A défaut, les élections professionnelles sont nulles.
TI Courbevoie, 23 octobre 2019, n°11-19-000457
Cass. Soc. 27 novembre 2019 n°18-23161

La validité de l’envoi des codes de vote par courrier simple au domicile des salariés

Dans l’arrêt du 27 novembre 2019, la Cour de cassation, a confirmé la décision du Tribunal d’instance de Saint Ouen en déboutant une organisation syndicale de sa demande en annulation des élections professionnelles. En l’espèce, l’organisation syndicale reprochait, notamment, à l’entreprise d’avoir envoyé les identifiants et mots de passe aux électeurs par lettre simple à leur domicile. Elle précisait que l’employeur avait manqué à son obligation d’assurer la confidentialité du vote et la sincérité du scrutin dans la mesure où les moyens d’authentification pouvaient être connus par une personne autre que l’électeur auquel ils étaient dédiés.
La Haute juridiction valide l’envoi des codes personnels de vote par courrier simple au domicile des salariés. Elle mentionne que cette modalité de communication des identifiants et mots de passe par courrier simple au domicile des électeurs était prévue dans le protocole d’accord préélectoral.
Les élections professionnelles peuvent être réalisées par vote électronique, sur le lieu de travail ou à distance, si cette faculté est prévue par un accord d’entreprise ou, à défaut, par une décision unilatérale de l’employeur (C. trav., art. L. 2314-26 et R. 2315-5). Le vote électronique n’est pas exclusif du vote à bulletins secrets sous enveloppe, sauf si l’accord collectif instituant ce mode de scrutin, ou l’employeur, exclut cette modalité (C. trav., art. R. 2315-5). Lorsque l’entreprise opte pour cette faculté, le protocole d’accord préélectoral, le cas échéant, mentionne l’accord d’entreprise prévoyant le recours au vote électronique (C. trav., art. R. 2314-13). Par ailleurs, le protocole d’accord préélectoral doit comporter les modalités générales d’organisation et de déroulement des opérations électorales (C. trav., art. L. 2314-28).
En l’espèce, le protocole d’accord préélectoral prévoyait l’envoi des codes personnels de vote par courrier simple au domicile des salariés. La Cour de cassation a en conséquence considéré que ce mode de communication des codes ayant été prévu par accord, il ne pouvait pas être exigé que cet envoi soit effectué sur une boîte de messagerie accessible par les membres de l’entreprise.
Peut-on déduire que l’envoi des codes personnels de vote par courrier simple au domicile des salariés n’est admissible que dans la mesure où le protocole d’accord électoral, le cas échéant, le prévoit expressément ?
A défaut de conclusion d’un protocole d’accord préélectoral, faudrait-il, pour assurer la confidentialité du vote et la sincérité du scrutin, que les identifiants et mots de passe soient adressés par courrier recommandé, courrier suivi, ou encore sur une adresse électronique strictement personnelle à chaque salarié et créée uniquement pour les élections ? La décision de la Cour de cassation ne permet pas de répondre à cette question.
En cas d’échec des négociations pour la conclusion d’un protocole d’accord préélectoral entre l’employeur et les organisations syndicales, l’employeur peut déterminer unilatéralement les modalités d’organisation des élections (Cass. Soc., 20 mars 2019 n°18-60063 ; Cass. Soc., 26 septembre 2012 n°11-22598) ou saisir le juge d’instance pour fixer lesdites modalités (C. trav. art. L. 2314-28 et R. 2314-2).
Si les modalités d’organisation des élections sont fixées ou validées par le juge d’instance saisi, un envoi des codes personnels de vote par courrier simple aux salariés, à la suite de la décision du juge, devrait être difficilement contestable.
En revanche, lorsque l’entreprise fixe unilatéralement les modalités relatives à l’organisation des scrutins, l’employeur peut décider d’envoyer aux électeurs leurs codes de vote par courrier simple. Tel était le cas dans la seconde affaire jugée devant le Tribunal d’instance de Courbevoie. Cependant, il était soutenu que le système de vote électronique mis en place par l’entreprise était défaillant parce que l’entreprise n’était pas en mesure de justifier qu’elle avait effectivement adressé les codes de vote à tous les électeurs, ou du moins à ceux qui affirmaient ne pas avoir reçu leurs codes.
Dans cette affaire, le Tribunal d’instance de Courbevoie n’a pas annulé les élections du fait de l’envoi des codes de vote par lettre simple, l’employeur avait en effet mis en place un système de réédition de nouveaux codes personnels de vote en cas de perte ou à défaut de réception du code initial. En revanche, le Tribunal a annulé les élections en caractérisant le manquement de l’employeur dans son obligation d’assurer la fiabilité et la sécurisation du scrutin en raison, notamment, de la nature des informations demandées, aux salariés, lors de la réédition des nouveaux codes de votes.

L’exigence de la communication d’informations difficilement accessibles avant la réédition de nouveaux codes de vote

Lorsque l’élection professionnelle a lieu au scrutin électronique, les salariés reçoivent des codes (identifiants et mots de passe) leur permettant d’exercer leur droit de vote. Il peut arriver qu’il soit nécessaire de générer de nouveaux codes afin de les communiquer aux salariés qui ont perdus / oubliés leurs codes ou aux salariés qui affirment ne pas les avoir reçus. Toutefois, la réédition de ces nouveaux codes ne peut se faire sans respecter l’obligation d’assurer la confidentialité du vote et la sincérité du scrutin électronique.
Dans les deux décisions en l’espèce, la procédure « de secours », ou de réédition de nouveaux codes de vote était contestée au motif qu’elle n’assurait pas le respect des principes généraux du droit relatifs à la fiabilité et à la sincérité du scrutin en raison de la nature des informations demandées aux salariés avant de générer de nouveaux codes de vote. Les deux affaires ont donné lieu à des décisions différentes.
Dans l’affaire jugée par le Tribunal de Courbevoie, il était reproché à l’entreprise d’avoir mis en place une procédure, permettant de générer de nouveaux codes, qui n’était pas suffisamment fiable et sécurisée. En l’espèce, il suffisait aux salariés d’enregistrer une adresse quelconque pour ensuite être redirigés vers un interface afin de répondre à une « question challenge » telle que la date de naissance de l’électeur, puis saisir n’importe quel numéro de téléphone portable pour recevoir un code secret permettant de recevoir les éléments nécessaires pour voter.
Le Tribunal d’instance de Courbevoie, dans son jugement du 23 octobre 2019, a annulé les élections professionnelles en considérant que la procédure de secours ne permettait pas de garantir l’exercice personnel du droit de vote et la sincérité du scrutin. En effet, le Tribunal a précisé que parmi les informations demandées pour régénérer les codes de vote seule la date de naissance était une information identifiée et propre à chaque électeur. Or, la date de naissance des salariés était, en l’espèce, une information facilement accessible au sein de l’entreprise.
Dans la seconde affaire, une organisation syndicale réclamait l’annulation des élections professionnelles en invoquant également l’absence de fiabilité du scrutin en raison de la nature des informations demandées dans le cadre de la procédure de secours mais la Cour de cassation a débouté ladite organisation en confirmant le jugement du Tribunal de Saint-Ouen.
En l’espèce, l’organisation syndicale contestait la sincérité du scrutin aux motifs qu’il était possible d’obtenir en cas de perte de l’identifiant et du mot de passe, plusieurs codes personnels de vote sur le même téléphone portable après avoir indiqué des informations librement accessibles notamment, le nom, prénom, matricule et la date de naissance du salarié.
La Cour de Cassation tout en reconnaissant que les informations susvisées pouvaient être aisément obtenues via, notamment, le registre unique du personnel, précise que l’électeur devait également indiquer son lieu de naissance afin d’obtenir son code personnel de vote. Or, l’organisation syndicale ne démontrait pas que le lieu de naissance des électeurs était une information facilement accessible.
Il résulte des deux arrêts d’espèce qu’au moins une des données d’identification devant être renseignées par les électeurs afin de générer de nouveaux codes de vote doit être difficilement accessible. Il ne peut pas être établi une liste exhaustive d’informations difficilement accessibles. La facilité ou la difficulté d’accès aux données dépendra de chaque situation d’espèce. Notons, toutefois, que la condition requise est que l’information à renseigner doit être difficilement accessible par d’autres électeurs et pas nécessairement inaccessible.

L’obligation de garantir l’exercice personnel du droit de vote

Lorsque la procédure de réédition de nouveaux codes de vote assure la fiabilité et la sécurisation du scrutin électronique, l’entreprise doit s’assurer du respect de l’exercice personnel du droit de vote qui constitue un principe général du droit électoral. A défaut, les élections professionnelles sont nulles.
Dans le litige présenté devant le Tribunal d’instance de Courbevoie, il avait été constaté qu’au moins un salarié avait voté pour l’un de ses collègues. Le Tribunal a ainsi jugé que ces faits caractérisaient une atteinte aux principes généraux du droit électoral, relatifs à l’exercice personnel du droit de vote et à la sincérité du vote, justifiant l’annulation des élections des membres titulaires et suppléants du CSE de l’entreprise.
Pour mémoire, la procuration, admise pour les élections politiques, est interdite pour les élections professionnelles. La Cour de cassation a posé le principe de cette interdiction, s’agissant du scrutin secret sous enveloppe (Cass. soc., 3 juillet 1984 n°83-61173 ; Cass. Soc., 21 juillet 1981 n°81-60568) et elle a également rappelé cette interdiction s’agissant du vote électronique (Cass. Soc. 3 octobre 2018 n°17-29022)
C’est dans cette lignée jurisprudentielle que s’inscrit la décision du Tribunal d’instance de Courbevoie. En conséquence, l’employeur, responsable du bon déroulement des élections professionnelles doit garantir l’exercice personnel du droit de vote.
Si le risque qu’un électeur vote par procuration pour un autre salarié est considérablement réduit lors d’un vote physique par bulletin secret sous enveloppe, il apparait plus difficilement maîtrisable pour les autres modes de scrutin, notamment, pour le vote électronique.
Cependant, l’on pourrait considérer que si l’envoi des codes de vote aux salariés et le système de réédition de nouveaux codes de vote en cas de perte ou d’oubli est sécurisé, l’employeur pourrait arguer, afin d’éviter l’annulation des élections professionnelles, qu’il a mis en place un système de vote électronique respectant les principes généraux du droit électoral portant sur l’exercice personnel du droit de vote et la sincérité du scrutin.
A défaut, cela reviendrait à demander à l’employeur d’identifier et de contrecarrer tout arrangement qu’il pourrait avoir entre des salariés qui décideraient de communiquer leurs codes personnels de vote à leurs collègues afin de voter par procuration. Une obligation de cette nature est particulièrement difficile, voire impossible, à exécuter.