Parmi les mesures fortes du nouveau plan de confinement national, le télétravail de crise est de nouveau mobilisé.

Différence notable par rapport au premier confinement, le télétravail sera synonyme de vrai travail puisqu’il pourra être accompli sans garde d’enfants et que les établissements scolaires vont continuer à fonctionner.

Du point de vue de la relation de travail, le cadre reste celui de l’article L1222-11 du Code du travail, qui permet à l’employeur d’imposer aux salariés le passage en télétravail pour motif d’épidémie, par dérogation au principe du volontariat. Rappelons que l’état d’urgence sanitaire a été réinstauré à compter du 17 octobre 2020 sur l’ensemble du territoire par le décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020, et qu’un projet de loi est en discussion pour prévoir sa prolongation jusqu’au 16 février 2021, puis une sortie progressive jusqu’au 1er avril 2021.

Si le salarié ne peut refuser d’être ainsi placé en télétravail, le nouveau protocole ministériel considère que le télétravail ne doit plus simplement être privilégié, mais doit être considéré comme la règle d’organisation, pour l’ensemble des activités qui le permettent.

Sans doute faut-il mettre cela en relation avec le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 de mesures générales pour lutter contre l’épidémie, dont l’article 4 énonce que « tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit à l’exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes : 1° Déplacements à destination ou en provenance : a) Du lieu d’exercice ou de recherche d’une activité professionnelle et déplacements professionnels ne pouvant être différés (…)« .

Selon la Ministre du travail, le télétravail n’est pas une simple « option », compte tenu du caractère exceptionnel de la situation sanitaire qui nécessite un reconfinement national.

Ce principe se décline toutefois à plusieurs niveaux, qui peuvent coexister au sein d’une même entreprise :

* Attention : il est rappelé que les plages télétravaillées ne peuvent donner lieu à demande de prise en charge au titre de l’activité partielle, sous peine de fraude (NB : le dispositif d’activité partielle vient d’être aménagé – cf. décrets n° 2020-1316, 1318 et 1319 du 30 octobre 2020 – JO 31 octobre).

Plusieurs questions se posent :

• Quelle est la force contraignante du protocole pour l’employeur ?

Le protocole sanitaire mis à jour le 29 octobre 2020 constitue un ensemble de recommandations adressées aux employeurs qui, en tant que telles, n’ont pas de valeur juridique légale ni réglementaire (voir notre article sur la décision du Conseil d’Etat rendue le 19 octobre 2020).

S’agissant du télétravail, l’employeur dispose d’une latitude d’appréciation concernant :

• Les activités éligibles au télétravail (le cas échéant en cohérence avec l’accord ou la charte existante) ;

• La quotité de travail indispensable en présentiel, de 1 à 5 jours sur 5 en tenant compte des jauges de capacité mises en place (rappelons que si le présentiel est sensé être l’exception, l’objectif actuel est aussi de permettre une poursuite de l’activité économique dans les entreprises – hors cas de fermetures ou restrictions administratives pour certaines catégories d’établissements recevant du public – voir la liste) ;

• Les investissements à réaliser en termes de mise à disposition d’équipements de travail et d’outils. Si beaucoup a déjà été fait lors du confinement de printemps, le Gouvernement souhaite pousser au maximum le recours au télétravail dans cette période, ce qui modifiera durablement le rapport au travail.   

Précision : en théorie, la mise en œuvre du nouveau protocole nécessiterait une procédure d’information-consultation du CSE (entreprises de 50 et +) en tant que mesure d’aménagement important modifiant les conditions de travail (C. Trav., L2312-8, 4°). Toutefois, le confinement décrété à effet du 30 octobre 2020 minuit a pu rendre difficile cette mesure en pratique.

Toutefois, il est important de considérer que le télétravail est envisagé ici comme un moyen de protection de la santé visant à éviter les expositions professionnelles (principe de prévention primaire).

En cas de contentieux ou de contrôle de l’Inspection du travail, le respect de l’obligation de sécurité sera donc apprécié au regard des prescriptions générales du décret du 29 octobre 2020 ainsi que des recommandations ministérielles et des diligences mises en oeuvre.

Pour rappel, une attention toute particulière doit être portée aux travailleurs relevant de la liste des « personnes vulnérables » pour lesquelles le télétravail doit absolument être privilégié (NB : en référence la liste initiale du décret du 5 mai 2020, suite à l’annulation du décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 limitant les pathologies concernées).

Par conséquent, le maintien de tout ou partie du personnel sur site nécessitera de pouvoir justifier au cas par cas, que :

1. Cela correspond à des activités pour lesquelles le télétravail n’est pas possible et/ou pour lesquelles une présence sur le lieu de travail est indispensable au fonctionnement de l’entreprise et ne peut être différée ;
2. Les conditions de maîtrise du risque sanitaire sont parfaitement assurées au sein de l’établissement conformément aux recommandations du protocole. Cela doit être impérativement documenté (cf. à titre d’exemple notre application SEQUENCE PREVENTION)

A l’inverse, la prolongation durable du télétravail de crise nécessite d’être vigilant sur la question des modalités et conditions matérielles de télétravail, et de prévenir les risques au plan de la sécurité (ergonomie du poste, risque électrique, etc.) et de la santé physique et mentale des salariés (maintien du collectif, isolement, addictions, charge de travail et déconnexion, méthodes de management, etc.). Rappelons que le CSE doit être associé à la démarche de prévention, notamment en termes d’évaluation des risques.

A noter : la négociation en vue d’un éventuel accord national interprofessionnel venant adapter celui du 19 juillet 2005 va reprendre le 3 novembre prochain.

• Le salarié peut-il imposer de passer en télétravail ?

Inévitablement, le protocole va nourrir des demandes de passer en télétravail.

Dans certains cas, la situation peut même être proche du droit de retrait, si le salarié invoque que les conditions sanitaires en entreprise ne seraient pas respectées du fait de l’employeur, de collègues ou d’usagers … (précisons d’ailleurs que selon une statistique du Ministère du travail, les DIRECCTE ont été amenées depuis le début de la crise à notifier environ 336 mises en demeures pour situation dangereuse liée au covid-19).

Dans tous les cas, le refus du télétravail par l’employeur doit être motivé sur la base d’éléments objectifs et pertinents, tout particulièrement en cas de refus du télétravail concernant un salarié précédemment placé en télétravail lors du 1^er confinement (attention au principe d’égalité de traitement et de non-discrimination). Forcément, la doctrine ministérielle vient de facto renforcer cette exigence …

En cas de difficulté, la pédagogie est toujours de mise, et sera certainement recommandé de trouver dans la mesure du possible une solution amiable en concertation avec le management direct (ex : télétravail aménagé sur une partie des horaires et activités).

A noter : les nouvelles restrictions aux possibilités de circulation sur le territoire (cf. décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020) vont limiter très sensiblement la possibilité de télétravailler depuis la résidence secondaire.

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