Les expertises santé et sécurité des ex-CHSCT et du CSE encore passées au crible par la Cour de cassation

Les problématiques soulevées par les expertises santé / sécurité, initiées auparavant par le Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (ex-CHSCT) et dorénavant par le Comité économique et social (CSE), sont récurrentes. Leurs procédures de contestation impliquent une pluralité d’acteurs (Direction, CSE, experts) parfois simultanément, parfois séparément. Il s’agit en outre de procédures particulières, aux délais raccourcis et aux fondements variés (opportunité de l’expertise, son étendue, son coût prévisionnel et final…). Face à ces enjeux, la Cour de cassation a pu apporter son regard éclairant en fin d’année 2020 en rendant de multiples arrêts sur des cas de contestation par l’employeur des expertises diligentées par l’ex-CHSCT. La présente chronique et ses différentes rubriques y sont consacrées. Elles démontrent que les enjeux propres à cette catégorie de contentieux ne sont pas épuisés.

Pour rappel, la procédure est particulière lorsque l’employeur entend contester une expertise de l’ex-CHSCT ou du CSE. Par principe, le Président du Tribunal judiciaire est aujourd’hui compétent (C. trav., art. R. 2315-40). Et ce essentiellement dans le cadre d’une procédure accélérée au fond, en dernier ressort (C. trav., art. L. 2315-85). Pour les requérants, les risques sont grands d’omettre des éléments qui engendreraient une irrégularité de procédure. 

Autre rappel : la conséquence de cette procédure – hors le cas de la contestation du coût final de l’expertise – réside dans la suspension de l’exécution de l’expertise jusqu’au jugement rendu par le Président du Tribunal judiciaire en premier et dernier ressort. Pour les différents acteurs, les effets de cette suspension seront appréhendés différemment selon leur intérêt mais aussi selon le fondement de l’expertise sollicitée.

La reprise par le CSE d’une expertise initiée par l’ex-CHSCT

De façon générale, la reprise d’une instance par un CSE, initiée à l’origine par un ex-CHSCT, se fait sans aucune difficulté. Le fameux article 9 de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 prévoit en ce sens que l’ensemble des biens, droits et obligations, créances et dettes des ex-CHSCT existant à la date de publication de ladite ordonnance sont transférés de plein droit et en pleine propriété aux CSE. C’est en s’appuyant sur cette disposition spécifique que la problématique de la reprise des instances en cours a notamment été tranchée. A noter : en période d’élections professionnelles, des sursis à statuer ont pu être ordonnés dans l’attente de la première mise en place du CSE et de son appel en cause (Trib. Jud. Lyon ord., 4 mai 2020, n°19/09156). 

Dans le cadre des arrêts recensés, un CSE a pu succéder à un CHSCT dans le cadre d’un pourvoi formé par ce dernier avant sa disparition. Le CSE doit en principe déposer auprès de la Cour de cassation un mémoire de reprise d’instance. Dans l’hypothèse où ce mémoire ne serait pas produit d’office par les parties, les juges de la Cour de cassation invitent les parties à produire un mémoire dans un certain délai. Durant ce délai, l’instance est interrompue tant que les diligences nécessaires à cette reprise ne sont pas effectuées par elles. (CPC, art. 376)

La durée de ce délai semble ensuite laissée à la discrétion du juge. Dans certains cas, il est laissé aux parties un délai de 2 mois à compter du jour de l’arrêt rendu par la Cour de cassation pour effectuer les diligences nécessaires et donc produire un mémoire en reprise d’instance initiée par l’ex-CHSCT (Cass. soc., 16 déc. 2020 n° 19-11.200 ; Cass. soc., 16 déc. 2020 n° 19-18.794). Dans d’autres cas, il est laissé aux parties un délai de 15 jours à compter de la décision du juge pour effectuer les diligences et indiquer à la juridiction si le CSE entend reprendre le pourvoi formé par l’ex-CHSCT (Cass. soc., 14 oct. 2020 n° 18-24.578 et Cass. soc., 14 oct. 2020 n° 18-24.064). 

Dans tous les cas, la sanction de l’absence de diligence des parties et du défaut de production d’un mémoire en reprise d’instance dans le délai imparti est la radiation de l’instance.

De même, il a été confirmé, en matière de délit d’entrave, que « le comité social et économique est fondé à intervenir au lieu et place de l’ex-CHSCT et à poursuivre l’action pénale engagée », et que les droits et obligations ont été transférés de plein droit au CSE. Une convention n’est en aucun cas nécessaire au transfert des droits de l’ex-CHSCT au CSE (Cass. crim., 17 nov. 2020, n° 19-87.904).

Remarque : d’un point de vue formel, la reprise d’une instance par un CSE peut également impliquer le respect de ses règles de délibération internes. Par exemple, le CSE doit délibérer sur la reprise à son compte par le CSE de la délibération antérieure du CHSCT puis mandater son représentant pour régulariser la procédure. 

Le délai de recours et le point de départ du délai de recours en contestation de l’expertise 

Le délai de prescription a évolué et a diminué au cours des différentes réformes.  Au départ, l’action de l’employeur en contestation était soumise au délai de prescription de droit commun, soit 5 ans (C. civ., art. 2224). Puis, la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a instauré un délai spécifique en la matière. Le délai de contestation de la nécessité de l’expertise, la désignation de l’expert, et le coût prévisionnel de l’expertise est passé à 15 jours (C. trav., article L. 4614-13). Enfin, l’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 a modifié ce délai en le réduisant à 10 jours (C. trav., art. L. 2315-86 et C. trav., art. R. 2315-49). 

Des litiges sont survenus en lien avec un changement de délai intervenu en cours de procédure. La question est alors celle du délai applicable au litige en présence. Cette problématique est résolue par l’article 2222 du Code civil. En cas de réduction de la durée de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale ne puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Dès qu’une nouvelle disposition modifiant l’ancien délai de prescription voit le jour, à compter de sa date d’entrée en vigueur, le nouveau délai est applicable, peu importe que l’expertise ait été décidée ou ait eu lieu antérieurement à la date d’entrée en vigueur du nouveau délai. (Cass. soc. 2 déc. 2020, n° 19-14.685).

Attention, le point de départ de ce délai diffère également aujourd’hui en fonction de ce que l’employeur entend contester (C. trav., art. L. 2315-86). Lorsque l’employeur entend contester la nécessité de l’expertise ou le choix de l’expert, le délai de 10 jours court à compter de la désignation de l’ex-CHSCT ou CSE ; dans le cas où l’employeur entend contester le montant, l’étendue ou le coût de l’expertise, le délai commence à courir au jour de la notification de la lettre de mission par l’expert ; et dans le cas où l’employeur conteste le coût final de l’expertise, le délai court à compter de la notification du coût total. 

Surtout, la Cour de cassation est venue préciser que chaque demande (contestation de l’expertise ; choix de l’expert ; lettre de mission de l’expert ; et coût final de l’expertise) a un objet distinct. Ainsi, lorsqu’une assignation a pour unique objet de contester le principe de l’expertise, la contestation parallèle du périmètre et des honoraires de l’expert constitue une demande avec un objet distinct. Elle doit donc également être présentée dans le délai de 10 jours (délai actuel) ou de 15 jours (ancien délai) à compter de la délibération de l’instance ayant décidé du principe du recours à l’expert et définit sa mission. (Cass. soc. 2 déc. 2020, n° 19-19.521). Cette distinction doit inviter les requérants à la prudence, notamment lorsqu’une lettre de mission d’un expert désigné est adressée simultanément à l’assignation du CSE par la société en simple contestation de l’opportunité de l’expertise. Cet envoi fait donc courir le délai de 10 jours qui n’est pas automatiquement suspendu par l’assignation du seul CSE. Pour se prémunir contre cet écueil, la pratique des recours conservatoires contre les projets de lettre de mission des experts pourrait se développer. 

La prise en charge des frais liés à la procédure et des honoraires 

L’ex-CHSCT n’avait pas de budget. La question se posait donc de savoir qui prenait en charge les frais de procédure et d’honoraires engagés dans le cadre de ce type de recours. La jurisprudence était ici constante : dans le cadre de la contestation par l’employeur de l’expertise sollicitée par un ex-CHSCT, c’est à l’employeur de prendre en charge les frais et honoraires engagés pour leur défense. Par exception, lorsque l’action de l’ex-CHSCT était étrangère à sa mission et en cas d’abus, les frais de procédure et les honoraires d’avocat exposés pouvaient rester à la charge de l’ex-CHSCT (Cass. soc. 8 oct. 2003, n° 01-16.3093). 

En conséquence, lorsque l’ex-CHSCT était considéré comme étant « la partie perdante », mais en dehors de tout abus ou de toute action étrangère à sa mission, les frais de la procédure qu’il devait engager pour sa défense ainsi que les dépens de l’instance restaient à la charge de l’employeur (Cass. soc., 16 sept. 2020, n° 18-24.538). Pour les juges de la Haute juridiction, et sauf abus, l’ex-CHSCT n’a pas à supporter les coûts d’une action qu’il a subi et pour laquelle il est contraint de se défendre. 

En complément, la Cour de cassation est aussi venue préciser que les ex-CHSCT ne pouvaient être condamnés aux dépens aux seuls motifs qu’ils succombaient dans le cadre de la procédure et sans établissement préalable d’un abus de leur part (Cass. soc. 2 déc. 2020, n° 19-14.685). 

Poursuivant cette même logique protectrice, la Cour de cassation est également intervenue sur la problématique d’un ex-CHSCT ayant formulé une demande au titre des frais exposés mais sans la chiffrer. Malgré cette omission, la Cour indique que le Président de la juridiction compétente ne pouvait s’abstenir de statuer sur cette demande. Il devait inviter l’ex-CHSCT à chiffrer cette demande et ne pouvait en aucun cas le débouter (Cass. soc., 18 nov. 2020, n° 19-17.016).

Ces dernières décisions sont rendues dans le cadre d’une expertise décidée par l’ex-CHSCT et reprise, en cours d’instance, par le CSE. Alors même que le CSE, lui, bénéficie d’un budget propre, les juges laissent à la charge de l’employeur les frais de procédure initiée par l’ex-CHSCT. La solution aurait probablement été différente dans le cas d’une expertise initiée au départ par le CSE. En effet, les frais de procédure et d’honoraires exposés par un CSE succombant à l’occasion d’un contentieux d’une expertise initiée par le CSE lui-même, et non l’ex-CHSCT, devront probablement être à sa charge puisqu’il a son propre budget. 

Une délibération de l’ex-CHSCT – CSE – loyale et contradictoire

La problématique de la régularité des délibérations « surprises » du CSE de recourir à une expertise peut se poser. Une telle délibération, souvent préparée à l’avance par les membres élus du CSE, lue en séance et adressée simultanément au Président du CSE, peut créer des incompréhensions dès lors que la Direction n’a pu en prendre connaissance en amont et préparer ses observations. Et ce d’autant que les réunions du CSE sont en principe encadrées par les points inscrits à l’ordre du jour. 

Face à une telle pratique, les juges retiennent que le simple fait que les délibérations décidant le recours à l’expertise soient en lien avec les questions inscrites à l’ordre du jour de la réunion de l’ex-CHSCT (par exemple : une consultation sur un projet d’aménagement) et qu’elles aient été régulièrement votées par l’ex-CHSCT démontrent un débat loyal, contradictoire, et la régularité de ces délibérations (Cass. soc., 18 nov. 2020, n° 19-20.778 et n° 19-20.779). Le droit au fonctionnement loyal de l’instance et aux débats contradictoires n’est pas ici consacré.   

Le motif du recours à l’expertise et le contrôle du juge

Dans le cadre de leur contrôle, il appartient aux juges du fond de faire ressortir si l’expertise sollicitée et contestée vise soit l’existence d’un risque grave, soit l’existence d’un projet important au sens de l’ancien article L. 4614-12 du Code du travail.  Le contrôle de la Cour de cassation peut ensuite être limité à ce seul constat, la Haute juridiction ne pouvant pas se substituer aux juges du fond dans l’appréciation des éléments transmis par les parties devant le Tribunal Judiciaire (Cass. soc., 16 sept. 2020, n° 18-24.538). Un Tribunal Judiciaire a ainsi légalement justifié sa décision en faisant ressortir, pour annuler une expertise ordonnée, que celle-ci ne concernait de manière générale que « les conditions de travail dans l’entreprise » ou « l’exposition au risque » sans autre précision.

Le contrôle des juges du fond par la Cour de cassation semble néanmoins être accru lorsque les premiers cités ont été expressément invités par l’instance représentative du personnel à rechercher certaines données pour établir ou non l’existence d’un risque grave. La Cour rappelle en ce sens que les juges du fond sont contraints d’effectuer cette analyse de fond sans possibilité de se contenter de l’absence d’éléments précis transmis par l’instance représentative. En l’espèce, le Président de la juridiction avait indiqué qu’aucun élément circonstancié, tangible, précis et objectif ne permettait de démontrer l’existence d’un risque grave, sans rechercher, comme il y était invité par l’ex-CHSCT, à caractériser le risque grave. Pour se prononcer en faveur ou non de l’existence d’un risque grave, la juridiction doit, au préalable rechercher si le nombre d’accidents du travail au sein de l’entreprise, les alertes de l’ex-CHSCT sur les conditions de travail, les agressions commises contre ces salariés et les incidents opposant les salariés ne permettaient pas de caractériser l’existence d’un risque grave (Cass. soc., 16 déc. 2020, n° 19-18.339) Le Président du TGI, aujourd’hui TJ, doit donc rechercher par le biais d’un faisceau d’indices, la réalité du risque grave avant de statuer sur la nécessité ou non de la désignation d’un expert.