Le harcèlement moral est un sujet juridiquement récent introduit par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002. Quasi inexistant dans le monde du travail il y a une vingtaine d’année, il s’agit aujourd’hui d’un sujet médiatisé, auquel la société est sensible et désormais sensibilisée, en particulier depuis l’affaire « France Telecom ».
Cette médiatisation du harcèlement au travail semble être le reflet de conditions de travail dégradées et de salariés plus exposés aux risques psychosociaux qu’auparavant. Dans le cadre d’un baromètre social réalisé en septembre 2022 auprès de 2000 salariés français, 62 % jugent que les situations de harcèlement au travail sont plus répandues qu’il y a une dizaine d’année. Un salarié sur trois estime avoir été victime de harcèlement au travail, quatre salariés sur dix ont été témoins de tels agissements (Baromètre du harcèlement au travail – Qualisocial x Ipsos)-
Au regard d’un tel constat, le rôle de l’employeur dans la prévention du harcèlement moral au travail doit être interrogé : quels sont les moyens dont bénéficie l’employeur pour prévenir et réduire les situations de souffrance au travail et de harcèlement moral ? Ces moyens sont-ils en phase avec les attentes des partenaires sociaux (dont l’employeur fait partie) et, le cas échéant, du juge en charge d’en vérifier la bonne application ?
Une question se pose également : le CSE, les éventuels représentants de proximité et les commissions santé, sécurité et conditions de travail sont-ils suffisamment outillés et intégrés aux démarches de prévention ?
Les enjeux juridiques du harcèlement moral pour l’employeur
Le Code du travail définit le harcèlement moral en même temps qu’il le prohibe. L’article L. 1152-1 du Code du travail dispose qu’ « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».
L’enjeu principal pour l’employeur réside dans la nécessité de prévenir, de détecter et de sanctionner le harcèlement moral au sein de l’organisation. À ce titre, l’employeur a une obligation de sécurité visant à prendre toutes mesures nécessaires pour protéger la santé physique et mentale des salariés (C. trav., art. L. 4121-1).
Il incombe à l’employeur de mettre en œuvre des actions d’information et formation, de mettre en place une organisation et des moyens adaptés, et de veiller à leur adaptation pour tenir compte du changement des circonstances au sein de leur organisation.
Cette obligation de sécurité doit s’appuyer sur des mesures de prévention visant à éviter la survenance du risque professionnel (C. trav., art. L. 4121-1).
En matière de harcèlement moral, le Code du travail du travail insiste sur le rôle de l’employeur dans la prévention et précise que « l’employeur prend toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral » (C. trav., art. L. 1152-4).
La jurisprudence distingue alors l’obligation de prévention de la prohibition des agissements de harcèlement moral. Ainsi, si le salarié échoue à présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, l’employeur pourra toujours se voir condamner sur le fondement de l’obligation de sécurité dans l’hypothèse où ce dernier n’aurait pas pris toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral (Cass. soc., 7 déc.. 2022, n° 21-18.114). L’absence de harcèlement moral ne fait donc pas obstacle à la condamnation de l’employeur qui aurait manqué à son obligation de sécurité et de prévention du harcèlement moral (Cass. soc., 23 nov. 2022, n° 21-18.591).
Cette obligation de sécurité, obligation de moyen renforcée (Cass. soc., 25 nov. 2015, n° 14-24.444), englobe tant la prévention primaire (identification et suppression du risque) , que la prévention secondaire (mesures permettant d’éviter l’apparition du risque, comme la formation sur le harcèlement par exemple) et tertiaire (mise en place d’un processus interne de nature à atténuer les conséquences d’un signalement de harcèlement).
En conséquence, l’obligation de sécurité ne consiste pas seulement à prendre des mesures pour faire cesser un risque né, il sera également nécessaire pour l’employeur de prouver qu’il a pris des mesures en amont pour éviter que le risque ne survienne. En substance, il s’agira par exemple d’action de formation, d’outils de communication et de sensibilisation, de la mise à jour du document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) et du règlement intérieur…
Finalement, pour pouvoir garantir son obligation de sécurité en matière de harcèlement moral, l’employeur doit mettre en œuvre des moyens visant à prévenir de manière plus générale la souffrance au travail.
La défaillance du législateur dans l’octroi de moyens visant à prévenir le harcèlement moral au travail
À travers l’article L. 1152-4 du Code du travail, le législateur met à la charge de l’employeur une obligation de prévention en matière de harcèlement moral mais n’apporte aucune précision quant aux moyens qui lui sont donnés pour prévenir la souffrance ou RPS des salariés.
Si aucun moyen n’est précisé, c’est que le législateur semble s’être désolidarisé de ce sujet d’actualité illustrant des conditions de travail dégradées, en décidant de donner toute liberté à l’employeur pour agir dans le domaine des risques psychosociaux, et plus particulièrement en matière de harcèlement moral.
Là où le législateur impose la nomination par l’employeur d’un référent harcèlement sexuel et agissements sexistes dans les entreprises d’au moins 250 salariés (C. trav. L. 1153-5-1) et rend obligatoire la désignation d’un référent en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes au sein du Comité social et économique, il est surprenant que le législateur n’ait pas prévu la nomination, dans les mêmes conditions, d’un référent harcèlement moral.
Pourtant, le harcèlement moral, bien qu’il accompagne généralement les faits de harcèlements sexuels, est plus fréquent que ce dernier. Cette démarche apparaît alors inachevée à moins que le législateur ait voulu laisser à la négociation le soin de fixer le cadre de ces interventions…
Cette carence législative en matière de prévention se matérialise aussi en pratique, et à notre sens, par la disparition du CHSCT qui était l’instance dédiée à la préservation de la santé et de la sécurité au travail des salariés, désormais remplacée, depuis les ordonnances Macron de 2017, par une commission spécifique au sein du CSE, la CSSCT (commissions santé, sécurité et conditions de travail, créée par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 – art 1).
En souhaitant donner de plus grandes prérogatives au CSE, et simplifier le dialogue social, le législateur a appauvri le rôle des instances représentatives du personnel en matière de santé et sécurité au travail.
La disparition de cette instance autonome a emporté la perte de prérogatives propres tel que le recours à l’expertise ou la capacité d’ester en justice. Elle a également eu pour conséquence la réduction du nombre d’élus dédiés aux problématiques santé et sécurité au travail et a entraîné, parallèlement à la centralisation sur le pan économique (ce qui était souhaitable), un manque de proximité sur ces sujets d’importance de santé et de sécurité.
En pratique, la disparition de cette instance a créé une disparition des capteurs et un ralentissement dans le traitement et la prise en charge de la souffrance au travail des salariés et a privé l’employeur d’une instance nécessaire, engagée et motrice dans la prévention des risques psychosociaux.
Alors que l’on a fêté les 40 ans de la loi Auroux (Loi n° 82-1097 du 23 décembre 1982), un retour en arrière est appelé des vœux des partenaires sociaux sur ce point, aux fins de rétablir une capacité de détection au plus près des sujets qui mettent en risque les salariés, et ce bien en amont de leur traitement en central.
Si la volonté du législateur était de simplifier le dialogue social, il est regrettable que cette simplification ait été au détriment de l’efficacité et de la proximité dans le traitement du sujet important des conditions de travail.
La liberté de l’employeur pour choisir et mettre en place les modalités de prévention des risques psychosociaux
Le législateur a conféré une certaine latitude aux entreprises dans la gestion de la prévention de la santé et de la sécurité en leur donnant par exemple, la possibilité de pallier la réduction du nombre d’élus par la possibilité de mettre en place, par accord d’entreprise, des représentants de proximité (C. trav., art. L. 2313-7). Le Code du travail précise en particulier que l’accord d’entreprise devra définir « les attributions des représentants de proximité, notamment en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail » et indique que « les représentants de proximité sont membres du comité social et économique ou désignés par lui pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus du comité ».
Toutefois, en laissant la possibilité à l’employeur d’une telle mis en place et en valorisant la centralisation du CSE, le signal donné a été biaisé. Post Covid, certains écueils sont apparus sur la déficience en santé sécurité des représentant en proximité. En effet, en pratique, très peu d’entreprise ont mis en place les représentants de proximité considérant parfois que l’objectif de la loi était de remonter le rôle des représentants au sein du CSE, la CSSCT étant au final une commission fonctionnant en central et peu en proximité, surtout dans des représentations fragmentées d’un point de vue territorial.
Il serait néanmoins inexact d’affirmer que l’employeur n’a pas pris la mesure de son rôle dans la prévention du harcèlement moral, en particulier compte tenu de la recrudescence des signalements de souffrance au travail.
Face aux signalements des salariés et eu égard à l’absence de moyen fournis par le législateur, l’employeur a dû réfléchir à la prévention des risques psychosociaux au sein de son organisation et s’emparer de moyens de les prévenir. Le législateur a, de fait, favorisé la prévention via la négociation avec les partenaires sociaux.
De nombreuses sociétés ont, ces dernières années, conclu des accords qualité de vie au travail dans le but de favoriser le bien-être des salariés, et dont les mesures visent notamment à réduire risques psychosociaux, à améliorer l’équilibre entre la vie personnelle et professionnelle, à promouvoir la diversité et l’inclusion au sein de l’organisation.
Cette flexibilité laissée à l’employeur dans la prévention du harcèlement moral et plus généralement des risques psychosociaux a néanmoins eu pour conséquence un sentiment de solitude face à un vaste sujet qu’il ne maîtrise pas et dont les enjeux sont pourtant considérables, fondamentaux et finalement fort coûteux en terme humain et financier.
AÀ cet égard, nous constatons, que de plus en plus d’entreprises sollicitent les cabinets de conseils et d’avocats dans l’accompagnement à la prévention des risques psychosociaux, tant au niveau primaire que secondaire ou tertiaire. Cette demande de mobilisation très forte dans le cadre des réorganisations ou PSE se retrouve aussi dans le tempo de la vie quotidienne des entreprises.
Malheureusement, l’accompagnement intervient souvent trop tard, lorsque le risque est né et que la situation de souffrance est constatée via la mise en place d’enquêtes internes. De telles situations ne permettent alors pas la mise en place d’un processus paritaire, pourtant le plus propice à faire reculer le harcèlement moral et plus largement les RPS en entreprise par un référentiel commun et un langage commun à l’entreprise, en phase avec son histoire et sa culture. Mettre des mots sur les maux évoquait Albert Camus qui considérait que « mal nommer les choses ajoute du malheur au monde ». Aussi, bien les nommer est une façon de commencer à les appréhender et les traiter…
Nous observons, cependant, une prise de conscience des employeurs qui, s’inscrivant dans une démarche de prévention primaire et secondaire, décident, notamment, de former les RH, les managers et les salariés de l’entreprise sur la prévention des risques psychosociaux afin de permettre une prise de conscience générale et accroitre la détection des signaux. Cette prévention s’exprime également par la mise en place des process de prise en charge des signalements de souffrance au travail.
Cette volonté de l’employeur de prévenir pour éviter que le risque ne survienne existe mais face à un manque de moyen et d’impulsion voire d’accompagnement, l’intervention du législateur se fait désormais attendre.
