Clauses de désignation et de migration : la « bombe » constitutionnelle

La décision était particulièrement attendue, le Conseil constitutionnel, saisi de la loi de sécurisation de l’emploi, vient de se prononcer sur les dispositifs de mutualisation des risques en matière de prévoyance (Décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013).

Au passage, et contre toute attente, la décision fait « sauter » l’article L912-1 du Code de la Sécurité sociale, vieux de 19 ans.

Resituons le contexte : jusqu’à présent, la jurisprudence tant européenne que nationale avait validé, au nom de l’objectif de solidarité professionnelle, la possibilité pour une convention ou un accord collectif de branche d’instituer un régime de protection sociale complémentaire complètement opérationnel, intégrant la désignation obligatoire d’un organisme assureur pour l’ensemble des entreprises relevant de son champ d’application.

Le verrouillage du dispositif pouvait aller jusqu’à la possibilité d’imposer une clause de migration stricte, imposant aux entreprises déjà équipées de rejoindre l’organisme désigné par la branche (donc non choisi librement), au prix bien souvent d’une réduction de couverture complémentaire pour les salariés …

Dans le cadre de la loi venant généraliser les couvertures santé, puis prévoyance à terme, les débats parlementaires sur ce sujet ont été particulièrement vifs, certains estimant que le fait que cette généralisation puisse passer par la voie d’une désignation imposée dénaturait l’esprit de l’ANI du 11 janvier 2013.

On voyait mal ce qui pouvait venir contrarier la logique ambiante assurant une primauté de l’objectif de solidarité sur la liberté contractuelle et décisionnelle des entreprises, ce qui avait finalement conduit à déplacer le problème sur les modalités du choix de l’organisme désigné.

En fait, il ne restait plus que le « rempart » de la Constitution, le juge constitutionnel restant le seul à n’avoir jamais été saisi sur la question (en dépit du nouveau mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité ouvert à tout citoyen dans le cadre d’un contentieux).

1°) La décision

Le Conseil constitutionnel vient ici « remettre les compteurs à zéro », par un raisonnement en deux temps :

• D’une part, il considère que les dispositions de généralisation de la loi de sécurisation de l’emploi ne sont contraires à aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, puisqu’elles se bornent effectivement à prévoir l’ouverture d’une négociation de branche portant sur les modalités de choix de l’assureur et les conditions dans lesquelles les entreprises peuvent retenir le ou les organismes de prévoyance de leur choix.
• D’autre part, profitant de la « passerelle » qui lui permet d’examiner la conformité d’un texte légal déjà promulgué à l’occasion de l’examen d’un texte de révision, il déclare que les dispositions de l’article L912-1 du Code de la Sécurité sociale (y compris le nouvel alinéa introduit par l’article 1^er § II 2° de la loi), en ce qu’elles permettent aux partenaires sociaux de la branche d’aller au-delà d’une simple recommandation d’organismes assureurs et autorisent le recours aux clauses de désignation et de migration, portent une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle par rapport à l’objectif poursuivi de mutualisation des risques (il est certain que la recherche d’une péréquation du risque, ce qui est le propre de tout contrat d’assurance, paraît disproportionnée. Les choses auraient-elles été différentes si le législateur avait fait référence en 1994 à un objectif de solidarité et non de simple mutualisation ?).

La décision est d’autant marquante que pour régler ce sujet majeur, le Conseil constitutionnel se fonde sur la liberté contractuelle et la liberté d’entreprendre, ce qui est très symbolique au plan des libertés fondamentales et leur redonne une vigueur particulière. Elle est également importante dans la mesure où l’article L912-1 était un texte d’ordre public (par application du L914-1).

Soucieux toutefois de ne pas perturber outre mesure les situations contractuelles en cours, cette déclaration d’inconstitutionnalité de frappe pas les contrats d’assurance en cours à la date de la publication de la décision.

2°) Conséquences et perspectives

Pour l’avenir, les branches professionnelles ne pourront plus mettre en place de nouvelles désignations obligatoires, leur support légal ayant disparu.

Tout au plus de simples recommandations seront-elles possibles (ce qui, signalons-le, va très au-delà de l’avis n° 13-A-11 du 29 mars 2013 rendu par l’Autorité de la concurrence).

Pour les tenants de la libre concurrence, c’est ainsi une victoire sur les principes.

On pouvait pourtant estimer que les –timides- avancées sur le plan de l’encadrement des conditions de désignation et de mise en concurrence des opérateurs étaient de nature à permettre un équilibre et à rendre plus acceptables ces désignations (comme dans bien des domaines, « la forme, c’est le fond », et le contraste entre la capacité des branche à imposer leurs choix et l’absence d’encadrement de ce pouvoir était particulièrement critiquable à l’époque où la transparence est une valeur essentielle de notre société).

Question : le législateur pourrait-il revoir sa copie et réinstaurer le système de mutualisation mais selon une atteinte qui ne soit pas jugée excessive ? Politiquement, ce serait une possibilité ; juridiquement, c’est en revanche une autre affaire tant le message est clair.

Il n’empêche que la généralisation des couvertures santé va néanmoins se faire à marche forcée dès promulgation de la loi de sécurisation de l’emploi, selon le timing en 3 temps prévu par celle-ci. Simplement, les entreprises auront pour cela le choix de leur prestataire pour s’équiper.

Concernant la première phase de généralisation, les partenaires sociaux doivent intégrer dans leurs orientations de négociation cette nouvelle donne.

Reste à savoir ce qui adviendra des actuelles clauses de désignations, sachant que les accords de branche prévoient leur réexamen cyclique, tous les 5 ans au plus tard … Le conseil constitutionnel dit que sont poursuivis les contrats d’assurance en cours, mais n’évoque pas le sort des dispositions conventionnelles qui se trouvent privées de leur fondement légal. En toute logique, les dispositions conventionnelles existantes à la date de publication de la décision devraient survivre jusqu’en juin 2018 au plus tard.

Outre cette problématique, la possibilité pour les branches de définir par convention ou accord collectif un régime  avec un panier de garanties et un mode de financement obligatoire n’est bien entendu nullement remise en cause.

En revanche, que devient l’interdiction, prévue à l’article L2253-3 du Code du travail, de déroger par accord par accord d’entreprise ou d’établissement aux conventions et accords de niveau supérieur prévoyant des garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L912-1 du code de la sécurité sociale ? Ce texte spécial étant retiré de l’ordre juridique, il semblerait logique de revenir à la règle de principe selon laquelle la convention ou l’accord d’entreprise ou d’établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d’une convention ou d’un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement.

Bref, cette décision ouvre autant de perspectives qu’elle suscite de questionnements sur le plan de sa mise en oeuvre …

Cet « effacement » va en tout état de cause entraîner une redistribution des cartes au niveau du marché de l’assurance. Au passage, les compagnie d’assurances sortent gagnantes : outre le fait que tous les contrats jusqu’alors « captifs » vont revenir dans le secteur concurrentiel, elles gagnent avec la LSE la possibilité de proposer une offre d’action sociale au même titre que les organismes mutualistes et les institutions de prévoyance (ce qui est paradoxal puisqu’à la base cette mesure s’inscrivait justement dans l’optique d’assurer une égalité de traitement dans la mise en concurrence en vue des futures désignations).