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par Sébastien Millet

Six mois de gestion de crise sanitaire : panorama de jurisprudence


Cette rentrée très particulière est l’occasion de dresser un premier état des lieux des décisions rendues pendant la crise sanitaire.

Même si le service public a été considérablement impacté par les mesures de confinement avec un report d’une majorité du contentieux, la Justice n’a pour autant pas été totalement à l’arrêt.

Les juridictions, saisies pour l’essentiel dans le cadre de procédures de référés liées à l’urgence, ont été amenées à prendre des positions fortes, parfois très médiatisées, et pour cause dans un contexte où la protection de la santé a été la priorité de l’action publique.

Pour les entreprises, le regard porté par les tribunaux et leur sensibilité à la question des risques professionnels constituent une « boussole » importante pour guider la démarche de prévention et agir en termes de sécurisation juridique.

Au-delà des particularités de chaque affaire, quelques lignes de force se dégagent :

  • Un rappel : l’évaluation des risques n’est pas une démarche purement formelle ; les juges contrôlent le caractère suffisant du document unique et attendent une analyse sérieuse et précise, ainsi qu’une mise à jour portant sur l’ensemble des risques inhérents à l’épidémie ;
  • Une exigence : la concertation avec les partenaires sociaux et la médecine du travail tout au long de la démarche ;
  • Un fil conducteur : le respect des principes généraux de prévention permet de rester robuste malgré les incertitudes et le caractère très évolutif de l’épidémie ;
  • Une vigilance : l’objectif de santé publique doit tout de même être concilié avec le respect des droits et libertés des personnes, que ce soit dans l’espace public comme au sein des entreprises.


La judiciarisation redoutée post-déconfinement n’a pas pour l’instant eu lieu, mais le spectre de la responsabilité, notamment pénale, reste dans tous les esprits pour les chefs d’entreprise.  


Sans prétendre à l’exhaustivité, ni rentrer dans le détail de débats souvent techniques et casuistiques, voici une synthèse de décisions rendues sur la période d’avril à septembre 2020 :

JURIDICTIONS JUDICIAIRES
3 avril 2020 : TJ de Lille (référé)
Thème : Risque biologique
Résumé : Le DUER d’une association d’aide à domicile ayant identifié un risque biologique spécifique, les dispositions réglementaires doivent s’appliquer, avec obligation pour l’employeur d’adapter son offre de prestations, ses procédures et modes opératoires, sous astreinte.
9 avril 2020 : TJ de Paris (référé)
Thème : Evaluation des risques professionnels concrète et transcription dans le document unique
Résumé : Il appartient à l’employeur de mesurer par unité de travail les risques professionnels induits par le covid-19 et de les transcrire dans le DUER, sans paraphraser les recommandations publiques et officielles du gouvernement. Ainsi, l’employeur doit effectuer une évaluation concrète des risques et définir des mesures préventives adaptées.
14 avril 2020 : TJ de Nanterre (référé)
Thème :Evaluation concrète des risques professionnelsAssociation des IRP à l’EvRP
Résumé : L’employeur est condamné sous une très forte astreinte financière à restreindre ses activités logistiques aux seules marchandises considérées comme essentielles, et à procéder à une évaluation suffisante des risques professionnels liés à l’épidémie de coronavirus dans ses entrepôts, en y associant les représentants du personnel, et à respecter les règles générales de prévention et d’organisation du travail, de formation et d’information des salariés.Les représentants du personnel doivent être associés à l’évaluation des risques et à la mise en place des mesures de prévention. Les courriels échangés avec des membres du CSE, les informations a posteriori sur les mesures prises ou les procédures mises en place, sont jugées non suffisantes. Le CSE doit être associé en amont à la mise en place de ces mesures.L’évaluation des risques doit être suffisante quantitativement et qualitativement. Les juges relèvent des carences (risque de contamination à l’entrée des sites en raison de l’arrivée massive et simultanée des travailleurs, risque lié à l’utilisation des vestiaires, le risque lié à la manipulation successive de colis, etc.) qui sont considérés comme une méconnaissance de l’obligation de sécurité et de prévention et caractérisent un trouble manifestement illicite.
Pour aller plus loin : https://www.preventica.com/actu-chronique-continuite-activite-contrariee-juge-amazon.php
24 avril 2020 : CA Versailles (suite en appel)
Thèmes :Evaluation concrète des risques professionnelsAssociation des IRP à l’EvRP
Résumé : Rejet du recours de l’employeur et confirmation de l’ordonnance de référés du 14 avril 2020.
L’arrêt fait injonction à l’employeur de consulter son CSE central ainsi que ses différents CSE d’établissement dans la mise à jour de l’évaluation des risques, et de mettre en œuvre les mesures de prévention nécessaires.
Dans l’attente de la mise en œuvre des mesures citées, la limitation des activités est confirmée, avec toutefois une réduction du montant de l’astreinte en cas de manquement.
24 avril 2020 : TJ de Lilles (référé)
Thèmes :
Consultation préalable du CSE avant de mettre à jour le DUERApplication de la réglementation sur le risque biologique
Résumé : 
La société (grande distribution à prédominance alimentaire) est tenue de respecter les règles de prévention des risques biologiques dès lors que ce risque d’exposition est identifié par son DUER, même si l’activité de l’entreprise n’implique pas l’utilisation délibérée d’un agent biologique.
Bien que n’étant pas imposée par les textes, l’employeur est tenu d’associer en amont ses IRP ; toutefois, le juge s’attache à apprécier si le fait de ne pas les avoir suffisamment associés a pu conduire à une mauvaise évaluation des risques.
En l’occurrence, les mesures mises en place sont jugées suffisantes, sans qu’il ne soit besoin d‘ordonner ici une suspension des activités commerciales dites « non-essentielles ».
27 avril 2020 : TJ de Saint-Nazaire (référé)
Thème : Liberté de circulation des représentants du personnel malgré les mesures de confinement
Résumé : Jugé que constitue un trouble manifestement illicite le fait pour un employeur de restreindre l’accès et la circulation d’un délégué syndical (DS) sur le site de l’entreprise, en lui refusant la délivrance d’une attestation d’autorisation de déplacement, au motif que le salarié ne faisait pas partie du personnel maintenu en activité sur site et était placé en télétravail ou en activité partielle à son domicile. Le juge fait ici prévaloir la liberté de déplacement du salarié protégé pour les besoins de sa mission (qu’elle s’inscrive ou non dans le cadre d’un mandat CSSCT), laquelle présente un caractère d’ordre public.
30 avril 2020 : TJ d’Aix-en-Provence (référé)
Thèmes : Risque biologique, DUER
Résumé : Saisine du juge par l’inspecteur du travail pour faire cesser le risque d’atteinte à la santé et ordonner à l’employeur (boulangerie) d’appliquer les mesures prévues par la réglementation spécifique relative à la prévention des risques biologiques.
La demande est rejetée au motif que l’activité de boulangerie, en dépit du contact avec la clientèle, ne fait pas partie des activités pouvant conduire à exposer les travailleurs à de tels agents. Le juge s’attache néanmoins à vérifier si en pratique, les conditions de travail ne créent pas une telle exposition.
Au vu des éléments fournis (mise à jour du DUER + mesures de prévention mises en place) et à défaut de preuve contrainte, aucun manquement à l’obligation générale de sécurité n’était établi.
5 mai 2020 : TJ de Lille (référé)
Thèmes :Application de la réglementation sur le risque biologiqueConsultation du CSE sur les mesures prisesFormation et information des salariés sur les EPIPort du masque
Résumé :
A la demande de l’inspection du travail de deux organisations syndicales, le juge des référés reconnaît, pour les salariés en contact permanent avec le public (grande distribution à prédominance alimentaire), l’existence d’une exposition à un risque biologique -au demeurant consigné dans le DUER-, et qui doit donc être soumis aux dispositions générales du Code du travail régissant le risque biologique.
L’entreprise se voit enjoindre d’associer les membres du CSE et les représentants de proximité aux mesures prises pour réduire le risque lié au Sras-CoV-2, et d’en justifier auprès de l’inspecteur du travail par la communication des comptes-rendus et procès-verbaux des réunions au fur et à mesure de leur tenue.
Le juge ordonne également à l’employeur de procéder à une information individuelle et à une formation des salariés sur le port des EPI et sur la sécurité relative au risque biologique, et lui rappelle qu’il est tenu de compléter le document unique d’évaluation des risques professionnels.
En revanche, la demande de mise à disposition de masques FFP2 plus protecteurs est rejetée en considération des réquisitions faites par l’Etat, rendant une telle obligation illusoire.
Le tribunal précise en outre que :L’entreprise ne peut imposer à ses clients le port du masque ;Le masque chirurgical, « dans la mesure où il ne protège pas celui qui le porte, n’est pas un équipement de protection individuelle« , et qu’il ne peut donc pas imposer à l’employeur de communiquer et afficher les notices accompagnant les équipements de protection individuelle. La doctrine administrative a évolué depuis, et impose actuellement le port du masque en milieu collectif clos, à titre de mesure complémentaire, le masque grand public étant considéré comme un « moyen de protection » (collective) dont la charge incombe à l’employeur…
7 mai 2020 : TJ du Havre (référé)
Thèmes :Consultation CSE/ CSSCTRisque biologiqueDUER
Résumé :
Le tribunal estime que le risque biologique ne concerne que les salariés systématiquement exposés au covid-19 du fait de la nature de leurs activités habituelles (professionnels de santé, de secours, travailleurs dans les secteurs de soins, de l’aide à domicile ou des services à la personne).
Concernant le DUER :Il doit prendre en compte les effets sur la santé mentale des travailleurs engendrés par les changements organisationnels incessants (modification des plages de travail, télétravail, etc.), les nouvelles contraintes de travail, la surveillance soutenue du respect de la distanciation et les inquiétudes des salariés relatives au risque de contamination au covid-19 ;Il doit être établi poste par poste en prenant en compte les spécificités de chaque établissement ;Concernant le CSE, il doit être consulté préalablement à la mise à disposition d’EPI (exemple : masques).
Une formation pratique et appropriée à chaque poste de travail doit être dispensée aux salariés sur le risque de contamination au covid-19.
Les entreprises doivent également mettre à jour leur plan de prévention et leur protocole de sécurité pour l’accueil d’entreprises extérieures.
17 juin 2020 : TJ de Nanterre (référé)
Thème :Plan de reprise d’activitéDélais d’expertise et de consultation dérogatoires du CSE (cf. décret n° 2020-508 du 2 mai 2020)
Résumé : Le CSE d’une entreprise de presse sollicite que soient écartés les délais de consultation et d’expertise dérogatoires jugés trop courts, notamment en application du droit communautaire. Ces délais dérogatoires sont toutefois validés par le tribunal.
Le tribunal considère toutefois que ces dispositions dérogatoires ne peuvent être mises en œuvre que concernant des projets précis et limités dans le temps, et liés aux seules mesures prises par les entreprises pour faire face à la réorganisation du travail induite par la lutte contre la propagation du virus.
L’employeur devra sur cette base consulter le CSE à chaque étape du plan de reprise progressive, afin qu’il puisse exercer utilement sa compétence.  
Le juge ordonne également à l’employeur de communiquer au CSE une liste conséquente d’informations supplémentaires et prolonge le délai de consultation, sans toutefois imposer de prévoir dans le PRA les modalités d’association des élus à la définition des mesures de prévention des risques.

JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES
24 avril 2020 : TA de Cergy Pontoise (référé-liberté)
Thème : Légalité d’un arrêté de fermeture d’un restaurant  
Résumé : Un arrêté préfectoral du 17 avril 2020 prononçait la fermeture administrative provisoire, jusqu’au 11 mai 2020, d’un établissement de restauration rapide (fast-food), au motif d’une absence de dispositif de distanciation sociale et du fait que des clients présents au moment du contrôle de police n’avaient pas d’attestation dérogatoire de déplacement.
Cet arrêté est suspendu, les motifs invoqués n’étant pas jugés suffisants pour justifier une telle atteinte, manifestement illégale, à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie, même en période d’état d’urgence sanitaire.
29 mai 2020 : Conseil d’Etat (référé suspension)
Thème : Légalité des guides professionnels
Résumé : Une organisation patronale sollicite la suspension de la publication de fiches conseil métiers et de guides de bonnes pratiques élaborés au sein des branches professionnelles établissant des recommandations considérées comme étant contraires aux règles de la concurrence, à la liberté du commerce et de l’industrie, et disproportionnées par rapport à leur objectif de santé et de sécurité.
Demande rejetée : ces guides ont une valeur informative et ne comportent pas d’approbation de leur contenu par l’administration ; ils n’ont pas valeur de décision faisant grief et ne sont donc susceptibles d’aucune procédure en vue de leur annulation ou de leur suspension.
Pour aller plus loin : https://www.ellipse-avocats.com/2020/06/covid-19-quelle-est-la-valeur-des-guides-professionnels-de-bonnes-pratiques-publies-par-ladministration/
26 juin 2020 : Conseil d’Etat(référé-liberté)
Thème :Légalité de l’utilisation de caméras thermiquesRGPD
Résumé :
Le dispositif de caméras thermiques portables utilisé dans un établissement scolaire est jugé comme portant une atteinte manifestement illégale aux droits des personnes résultant du RGPD, après avoir constaté :Qu’il mettait en œuvre un traitement automatisé de données à caractère personnel (identification des personnes et mesure d’écart par comparaison avec une norme de référence) ;Qu’il portait sur des données de santé réputées sensibles, dont le traitement est en principe illicite, d’autant qu’il pouvait conduire à l’exclusion de personnes (élèves, enseignants et personnels) en cas de résultat anormal ;Que le traitement n’était pas fondé sur le consentement des personnes (caractère obligatoire du dispositif) ni sur un autre motif légitime prévu par le RGPD ;Qu’il n’avait donné lieu à aucune analyse d’impact sur la protection des données (AIPD) au préalable.La commune se voit ordonner de mettre fin sans délai à l’utilisation des caméras thermiques ainsi déployées.
Rappelons que dans le cadre du protocole sanitaire national, l’administration considère que l’organisation d’un contrôle de température à l’entrée des établissements/structures n’est pas recommandée, et doit être le cas échéant strictement encadré, avec exclusion de tout relevé obligatoire donnant lieu à enregistrement et de toute captation automatisée via des outils tels que caméras thermiques.
30 juin 2020 : Conseil d’Etat (référé suspension)
Thème : Légalité de la réduction des délais de consultation du CSE (décret n° 2020-508 du 2 mai 2020)
Résumé :
Le Conseil d’État estime qu’eu égard à la gravité de la crise économique et sociale, ainsi qu’aux exigences d’intérêt général en termes de reprise d’activité dans le respect de la protection de la santé, et de protection de l’emploi, il n’y a pas d’urgence objective à statuer en référé, étant relevé que :Les cas de dérogation prévus aux délais de droit commun sont limitatifs ;Si le CSE ne s’estime pas en mesure de se prononcer utilement sur un projet soumis à sa consultation, notamment s’il estime ne pas avoir suffisamment d’informations, il peut saisir le Tribunal judiciaire pour qu’il statue selon la procédure accélérée et qu’il décide de prolonger les délais de consultation.
2 septembre 2020 : TA de Strasbourg (référé-liberté)
Thème : Légalité d’un arrêté préfectoral imposant le port du masque
Résumé : En l’absence de justification au regard des circonstances locales, un arrêté préfectoral imposant de manière absolue le port du masque à tous les piétons à partir de 11 ans, en tout temps, sur le territoire de toutes les communes de plus de        10 000 habitants du département est considéré comme portant une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d’aller et venir ainsi qu’au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle, alors que l’article 1er du décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020 n’autorise le représentant de l’État à rendre le port du masque obligatoire que « lorsque les circonstances locales l’exigent ».
14 septembre 2020 : Conseil d’Etat (référé-liberté)
Thème : Légalité d’un arrêté préfectoral imposant le port du masque
Résumé :
Un arrêté préfectoral, dont la violation est passible de sanctions pénales,  n’a pas pour autant à prévoir de dérogation pour toutes les situations particulières qui seraient susceptibles de survenir de manière occasionnelle ou contingente sur la voie publique ou dans des lieux ouverts au public.
En l’espèce, il est jugé qu’à partir du moment où l’arrêté préfectoral ne fait pas obstacle aux gestes de la vie quotidienne, qui peuvent impliquer d’enlever temporairement le masque, en particulier pour les besoins d’une communication avec des personnes sourdes ou malentendantes ou pour la consommation d’aliments ou de boissons (et ce, toujours dans le respect des mesures barrière et dans les lieux de faible concentration de personnes), il n’est pas illégal.

*Article publié sur www.preventica.com


Sébastien Millet

Avocat associé, Bordeaux

J'ai une activité multiple (conseil juridique, défense au contentieux, formation, enseignement et publications), mais un leitmotiv : la transversalité des disciplines et le management des risques humains sous toutes ses formes, au service de l'entreprise. L'exercice est aussi exigeant que passionnant.

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