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Droit de la Santé, sécurité au travail
par Sébastien Millet

Quel rôle et responsabilité pour l’employeur dans la nouvelle stratégie vaccinale ?


Conformément aux recommandations du 2 février 2021 de la Haute autorité de santé (HAS), le gouvernement a annoncé l’utilisation du vaccin AstraZeneca (AZ) à destination des personnes de 50 à 64 inclus atteintes de comorbidités.

Dans ce cadre, le Ministère du travail a établi le 16 février 2021 un nouveau protocole dédié à la vaccination par les médecins du travail, relayée via un communiqué de presse du secrétaire d’État chargé de la santé au travail en date du 22 février.

Ainsi, après la possibilité donnée aux médecins du travail, à titre dérogatoire et temporaire, de  prescrire des arrêts de travail, établir des certificats pour les travailleurs vulnérables et effectuer des prélèvements en vue de tests RT-PCR (cf. décret n° 2021-24 du 13 janvier 2021), il leur sera possible dans le cadre de la stratégie vaccinale nationale et de leur mission de protection de la santé des salariés, de vacciner des salariés âgés de 50 à 64 ans atteints de comorbidités.

* Cf. tableau ci-dessous et précédent article sur les personnes vulnérables

Ce dispositif entre en vigueur à compter du jeudi 25 février 2021.

S’agissant d’un acte médical, cette vaccination doit intervenir dans le strict respect des règles déontologiques liées au consentement des personnes, au secret médical et à la confidentialité des vaccinations vis-à-vis de l’employeur.

Précisons que le surcroît d’activité à venir pour les services de santé au travail a déjà été anticipé par un décret n° 2021-56 du 22 janvier 2021, organisant la possibilité de report des visites médicales périodiques obligatoires.

 

Côté entreprise, les conséquences concrètes sont les suivantes :

  • L’employeur n’est pas tenu d’organiser en particulier de campagne vaccinale, sachant qu’il ne s’agit pas d’une obligation légale ou réglementaire (mais d’une recommandation des autorités sanitaires pour les personnes). Il revient aux médecins du travail de prendre les mesures sur le plan technique humain et organisationnel, le cas échéant en lien avec l’entreprise, afin que son service puisse correctement participer aux vaccinations.

Dit autrement, l’employeur ne pourra pas imposer aux salariés de prendre un RDV de vaccination, le principe de base étant le volontariat et le consentement à l’acte médical invasif. Précisons d’ailleurs qu’une vaccination imposée -à supposer que cela puisse être autorisé, ce qui n’est pas le cas en l’état des textes- serait beaucoup plus engageante pour l’entreprise en termes de responsabilité …

 

  • L’employeur n’est par ailleurs pas tenu de constituer des stocks (avec les difficultés que cela pose en termes d’approvisionnement, conservation, coûts, etc.) ; c’est aux médecins du travail qu’il revient de se rapprocher directement de la pharmacie d’officine référente de leur choix aux fins de réserver des doses de vaccin AZ, selon les règles de droit commun, notamment en matière de contingentement (sachant qu’une double injection est nécessaire).

 

  • En revanche, le protocole prévoit que l’employeur doit porter à la connaissance de son personnel la possibilité de bénéficier d’une vaccination, y compris pour les personnes vulnérables bénéficiant du régime d’activité partielle (à noter que l’article R4426-6 du Code du travail relatif au risque biologique et au suivi individuel de l’état de santé, prévoit que : « (…) Sans préjudice des vaccinations prévues aux articles L3111-4 et L3112-1 du code de la santé publique [= vaccinations obligatoires], l’employeur recommande, s’il y a lieu et sur proposition du médecin du travail, aux travailleurs non immunisés contre les agents biologiques pathogènes auxquels ils sont ou peuvent être exposés de réaliser, à sa charge, les vaccinations appropriées. »).

Les modalités de cette information ne sont pas précisées, mais on préconisera, après avoir pris attache avec le médecin du travail pour connaître son organisation mise en place, d’informer les élus du CSE, puis le personnel par tout moyen adapté.

 

  • Dans ce circuit, les salariés concernés et volontaires doivent être invités à se rapprocher eux-mêmes du service de santé au travail (à moins d’être contacté directement par lui), à l’exclusion de toute centralisation des demandes par la direction.

Pour écarter le risque de discrimination éventuelle à raison de l’état de santé, le protocole insiste particulièrement sur l’exigence essentielle de confidentialité à l’égard de l’employeur, qui ne peut être tenu informé de l’identité des salariés vaccinés ou même de ceux ayant refusé la démarche. On rappellera en outre au regard des exigences du RGPD, ces données personnelles de santé ne doivent pas être collectées par l’employeur en vue d’un traitement, lequel serait illicite.

Pour cette raison, le protocole de vaccination privilégie la réalisation des vaccinations au sein du SST interentreprises et non dans les locaux de l’entreprise (hormis logiquement pour celles dotées d’un service autonome). Pas d’obligation donc pour l’entreprise de mettre à disposition un local équipé pour ces actions (précisons que de son côté, le protocole sanitaire national actualisé le 16 février 2021 se contente de recommander une participation des employeurs aux actions de dépistage, mais ne fixe aucune recommandations en matière de vaccination).

Il est précisé que le salarié n’a pas d’obligation d’informer employeur sur le motif réel de son absence, la justification d’absence pouvant selon l’administration consister en une information sur un déplacement pour un rendez-vous auprès du médecin du travail à la demande du salarié. De facto, des abus sont possibles au nom de la confidentialité, mais l’employeur n’aura que peu de moyens d’action …

La lutte contre l’épidémie repose ici aussi sur la confiance et la responsabilité individuelle.

En tout état de cause, un taux d’absentéisme induit est prévisible.

 

  • Dans l’hypothèse où un salarié se verrait proposer un rendez-vous aux fins de vaccination par la médecine du travail, le protocole indique qu’« aucune décision d’inaptitude ne peut être ainsi tirée du seul refus du salarié de se faire vacciner» (précision certainement inutile tant cette hypothèse paraît improbable en pratique … ).

Cela étant, il faut considérer que l’employeur ne pourra exiger la production d’un certificat de vaccination par le salarié (le refus de produire un tel justificatif ne pouvant fonder un licenciement par exemple).

 

Que les entreprises se rassurent donc (une fois n’est pas coutume !) : les risques de responsabilité seront réduits compte tenu du cloisonnement mis en place, et en tout état de cause, l’employeur ne saurait sérieusement être tenu pour responsable en cas d’éventuel accident de vaccination ou de développement d’un pathologie (cf. contre-indications, etc.) au seul motif d’avoir informé les salarié sur la possibilité de faire cette démarche.

Pour autant, cela n’exclut pas la possibilité de débats sur la reconnaissance d’accident du travail selon les critères de droit commun. Certaines décisions de jurisprudence ont toutefois pu par le passé reconnaître un caractère professionnel dans le cadre de pathologies post-vaccinales. Observons ici toutefois que le critère du lien avec le travail est assez ténu ; mis à part le fait que la vaccination soit réalisée par le médecin du travail, les circonstances permettront sans doute de plaider la cause totalement étrangère au travail (cf. simple recommandation, démarche personne hors de toute autorité de l’employeur et à son insu, en-dehors de l’entreprise, etc.).  …

Reste par ailleurs le point de vigilance sur le plan RH, afin de ne pas franchir la ligne rouge en matière de confidentialité et de protection des données de santé.

 

* Liste des comorbidités visées :

1)      pathologies cardio-vasculaires : hypertension artérielle (HTA) compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), antécédent d’accident vasculaire cérébral, antécédent de coronaropathie, antécédent de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV

2)      diabète non équilibré ou compliqué

3)      pathologies respiratoires chroniques susceptibles de décompenser lors d’une infection virale : broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d’apnées du sommeil, mucoviscidose notamment

4)      obésité avec indice de masse corporelle (IMC) ≥ 30

5)      cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie)

6)      cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins

7)      immunodépression congénitale ou acquise

8)      syndrome drépanocytaire majeur ou antécédent de splénectomie

9)      maladies du motoneurone, myasthénie grave, sclérose en plaques, maladie de Parkinson, paralysie cérébrale, quadriplégie ou hémiplégie, tumeur maligne primitive cérébrale, maladie cérébelleuse progressive.

10)   cancers et de maladies hématologiques malignes en cours de traitement par chimiothérapie

11)   maladies rénales chroniques sévères, dont les patients dialysés

12)   personnes transplantées d’organes solides

13)   personnes transplantées par allogreffe de cellules souches hématopoïétiques

14)   poly-pathologies chroniques et présentant au moins deux insuffisances d’organes

15)   certaines maladies rares et particulièrement à risque en cas d’infection (liste établie par les filières de santé des maladies rares)

16)   trisomie 21

 



Sébastien Millet

Avocat associé, Bordeaux

J'ai une activité multiple (conseil juridique, défense au contentieux, formation, enseignement et publications), mais un leitmotiv : la transversalité des disciplines et le management des risques humains sous toutes ses formes, au service de l'entreprise. L'exercice est aussi exigeant que passionnant.

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