Saga de la prise en charge des personnes vulnérables, suite et fin ?

En marge du placement en activité partielle des salariés pour motif de circonstances exceptionnelles liées au covid-19, les personnes dites vulnérables peuvent de manière dérogatoire bénéficier de l’activité partielle, sur prescription médicale, lorsqu’elles se trouvent en impossibilité de pouvoir continuer à travailler et contrainte de s’isoler.

Ce dispositif a été instauré par l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020.

Il s’agit des personnes qui, sans être malades du SARS-COV 2, présentent un risque de développer une forme grave d’infection en cas de contamination.

Un premier décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 avait pour cela défini une liste de critères d’éligibilité.

Puis, cette liste avait été restreinte par le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020.

Or, suite à un recours fondé sur l’urgence, le Conseil d’Etat a suspendu l’application de certaines dispositions du décret (art. 2 à 4) dans l’attente d’un jugement au fond, estimant qu’il existait à ce stade un doute sérieux sur sa légalité quant à l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation ministérielle dans le choix des critères de vulnérabilité (cf. CE, ordonnance de référé du 15 octobre 2020, n° 444425, 444916, 444919, 445029, 445030).

Même si ce changement de grille n’a pas été motivé par des considérations budgétaires, il n’en demeurait pas moins discutable sur le plan de la cohérence …

La décision énonce en synthèse que « s’il résulte également des dispositions de l’article 20 de la loi du 25 avril 2020 que celles-ci laissent au Premier ministre un large pouvoir d’appréciation pour définir les critères selon lesquelles une personne doit être regardée comme vulnérable, il lui incombe, dans la mise en œuvre de ce pouvoir réglementaire, de justifier de critères pertinents au regard de l’objet de la mesure et cohérents entre eux. S’il pouvait à ce titre notamment prendre en compte (…) l’évolution de la situation sanitaire et la moindre circulation du virus à la date à laquelle il a pris le décret litigieux, ainsi que le renforcement des mesures de protection des personnes lors de leurs déplacement et sur leur lieu de travail, pour retenir une liste de situations et de pathologies plus étroite que celle résultant du décret du 5 mai 2020, il ne pouvait, ce faisant, en exclure des situations ou pathologies exposant, en l’état des connaissances scientifiques, à un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 équivalent ou supérieur à celui de situations ou pathologies pour lesquelles il a estimé ne pas devoir mettre fin à la mesure. »

Sans attendre la décision à intervenir sur le fond, le Gouvernement a pris les devants et publié au JO du 11 novembre un nouveau décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 qui abroge les dispositions litigieuses et rétablit une liste proche de la première, mais adossée à de nouvelles exigences liées à l’impossibilité de respecter les mesures du protocole sanitaire renforcé applicables aux personnes vulnérables. (cf. tableau ci-dessous)

Rappelons ici que le maintien en présentiel d’une personne notoirement vulnérable -encore faut-il le savoir en effet- peut s’avérer particulièrement délicat sur le plan de l’obligation de sécurité, surtout dans un contexte où la doctrine de l’Etat est au « 100% télétravail » … (cf. précédent article).

A noter sur ce point qu’au passage, les exigences de vigilance renforcée applicables aux personnes vulnérables tirées du protocole national acquièrent avec ce décret une valeur réglementaire et serviront de baromètre pour apprécier la justification du placement en activité partielle.

Particularité du nouveau dispositif en effet, et non des moindres :

• Le placement en position d’activité partielle est effectué à la demande du salarié et sur présentation à l’employeur d’un certificat établi par un médecin ;

• Etant précisé qu’en cas de désaccord avec l’employeur sur l’appréciation du respect des mesures de protection renforcées prescrites, il appartient au salarié de saisir pour arbitrage le médecin du travail (dans l’attente de son avis, il est alors placé en position d’activité partielle).

En l’état, ces dispositions sont applicables jusqu’au 31 décembre 2020.

Attention, elle ne concerne que le salarié vulnérable, mais pas la personne salariée cohabitant avec elle au domicile qui n’est plus éligible au dispositif d’activité partielle dérogatoire depuis le 31 août 2020 (cf. décret ° 2020-1098 du 29 août 2020, art. 1^er non abrogé).

Voici en panorama d’évolution des dispositions :

Episode III : Nouveaux critères à compter du 12 novembre 2020 (décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020), avec exigence d’une double condition cumulative (justification médicale + professionnelle) :