[Mise à jour 14/10/2021]

Alors que le pass sanitaire est en vigueur depuis le début du mois d’août de nombreux employeurs s’interrogent quant à la possibilité de questionner leurs salariés sur leur statut vaccinal.

Au préalable et pour rappel, le pass sanitaire est à distinguer du schéma vaccinal complet / pass vaccinal. Le pass vaccinal n’étant qu’une des conditions du pass sanitaire. En effet, le pass sanitaire peut être validé grâce à une vaccination complète ou test virologique ou certificat de rétablissement de contamination.

1. Instauration d’un pass sanitaire « travail »

A compter du 21 juillet 2021 (Décret 19 juillet 2021, n°2021-955) la présentation d’un Pass sanitaire était obligatoire pour les personnes qui souhaitent accéder à certains établissements, lieux et évènements qui accueillaient au moins 50 personnes.

A compter du 9 août 2021, certains établissements (activités de restauration, de loisirs, etc.) devaient demander au public et sans conditions de seuil d’effectif minimum, de présenter un pass sanitaire.

Ce n’est que depuis le 30 août 2021 que le pass sanitaire dit « travail » sera demandé aux personnes qui interviennent dans les lieux précités.

Sont notamment visés « les personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements », soit les salariés, les tiers, les intérimaires, les prestataires, etc.

Certains employeurs sont tentés de demander à leur salariés l’avancée de leur état de vaccination, voire de leur imposer ou de conditionner l’octroi d’une prime à cette vaccination.

2. Les spécificités pour les professionnels de santé

Si les professionnels de santé doivent avoir débuté leur schéma vaccinal depuis du 15 septembre 2021, et devront justifier d’une vaccination complète à partir du 15 octobre 2021, la situation est différente pour les salariés des autres secteurs précités.

En effet, seul un pass sanitaire peut être demandé pour ces salariés.

Précision : à défaut de présentation de pass sanitaire depuis du 30 août 2021, le contrat pourra être suspendu par l’employeur.

Les premiers juges des référés se sont prononcés sur cette suspension du contrat de travail des personnels de santé.

Le 13 octobre 2021 le Tribunal administratif de Besançon ainsi que le Tribunal Administratif de Versailles ont rejetés les recours d’agents hospitalier dont les contrats avaient été suspendu pour non respect de l’obligation vaccinale, au motifs :

• D’une part, que la condition d’urgence n’est pas satisfaite puisque la requérante « s’est placée elle-même dans la situation d’urgence qu’elle invoque »
• D’autre part, « ainsi, lorsque des fonctionnaires bénéficiaient, à la date du 15 septembre 2021, d’un congé de maladie mais n’ont pas justifié, à cette même date, avoir satisfait à l’obligation vaccinale contre la covid-19 alors qu’ils y sont soumis, l’administration a le droit de les suspendre de leurs fonctions et d’interrompre le versement de leur rémunération ».

3. En conséquence

En conséquence, la vaccination étant volontaire, l’employeur n’a pas la possibilité :

• D’imposer une vaccination complète à ses salariés ou tiers intervenants au sein de son établissement ;
• De demander à ses salariés s’ils sont vaccinés, à tout moment du contrat, ni pendant l’embauche, sauf personnel de santé ;
• De faire des distinctions entre les salariés vaccinés ou non vaccinés.

En tout état de cause, l’employeur se doit d’informer ses collaborateurs et leur faciliter l’accès à la vaccination (absence autorisée et rémunérée).

LOI n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire (1)