Intelligence économique : quelle protection du secret des affaires pour les entreprises ?

A l’heure où la notion de « patriotisme économique » fait son chemin dans les esprits, la nécessité de protéger le secret des affaires des entreprises ressurgit dans un environnement de concurrence économique exacerbée, et parfois déloyale.

Suite à une précédente tentative initiée en 2012 devant l’Assemblée nationale (cf. proposition de loi CARAYON) mais jamais portée devant le Sénat, voilà que la question est revenue devant le Parlement, dans le cadre de l’examen du projet de loi « Macron » pour la croissance et l’activité.

L’objectif était légitime : protéger en particulier le patrimoine informationnel stratégique et non divulgué des entreprises, sachant que derrière la protection de l’entreprise, l’enjeu est également de protéger ses emplois.

Cela restera un acte manqué : à l’occasion du vote du projet de loi, l’Assemblée nationale a en effet adopté plusieurs amendements supprimant ce dispositif, en lien avec le risque d’affaiblir la liberté de la presse et le droit à l’information, ainsi que l’exercice du droit syndical ou des nouveaux droits d’alerte en matière sanitaire et environnementale, de conflit d’intérêts dans la vie publique ou d’infractions en entreprise (cf. lois n° 2013-316 du 16 avril 2013, n° 2013-907 du 11 octobre 2013 et n° 2013-1117 du 6 décembre 2013).

Cela mérite néanmoins certains commentaires en synthèse, car ce texte aurait constitué une innovation en droit français, sachant qu’il n’existe pas de cadre légal spécifique pour la protection du secret des affaires.

En l’état, force est de constater -notamment avec les développements technologiques- que le recours aux mécanismes du droit commun est souvent inadapté pour assurer aux entreprises une protection efficace de leurs informations stratégiques non protégées par ailleurs au titre des différents régimes de propriété intellectuelle ou industrielle.

Pour y remédier, le projet de loi présenté à l’Assemblée nationale prévoyait aux articles 64ter et suivants d’encadrer la question en créant un nouveau titre dans le Code de commerce intitulé « du secret des affaires » (articles L151-1 et suivants).

D’emblée la question de sa définition juridique est posée, sachant que celui-ci se distingue par exemple du secret professionnel, du secret de fabrique ou de l’obligation de confidentialité.  L’information protégée à ce titre aurait été définie d’après trois critères cumulatifs, comme toute information (incorporée ou non à un support) :

1. Ne présentant pas un caractère public en ce qu’elle n’est pas, en elle-même ou dans l’assemblage de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de ce genre d’information ;
2. Qui, notamment en ce qu’elle est dénuée de caractère public, s’analyse comme un élément à part entière du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur et revêt en conséquence une valeur économique ;
3. Qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables, compte tenu de sa valeur économique et des circonstances, pour en conserver le caractère non public.

Si la mise en œuvre de ces critères peut sembler relativement floue, elle serait restée sous le contrôle du juge, sans laisser un pouvoir totalement discrétionnaire aux acteurs sur la définition de ce qui est secret ou non.

Sur ces bases, un dispositif de protection était prévu d’une part, au travers de la possibilité d’agir en justice par la voie du référé, y compris sur requête (c’est-à-dire sans respect du principe du contradictoire) pour obtenir des mesures urgentes en vue de prévenir ou de faire cesser une atteinte au secret des affaires (ex : interdictions ; constitution de garanties ; saisies conservatoires ; provision ; etc.).

Etait également prévu la possibilité d’ordonner l’interdiction de prendre connaissance ou de faire une quelconque utilisation ou communication de l’information concernée et d’interdire tout acte subséquent à cette information (tel qu’un acte de commerce ou de services). Dans ce prolongement, le dispositif prévoyait  la possibilité pour le tribunal de refuser la production d’une pièce de nature à porter atteinte au secret des affaires, ou de ne l’autoriser que dans une version (résumé p. ex.) non confidentielle, ou de n’autoriser que sa consultation sans reproduction ; sauf dans les cas où la production intégrale serait nécessaire à l’exercice du droit à un procès équitable. Typiquement, l’exigence du débat contradictoire en cas de contentieux impose la communication à la partie adverse de pièces documentaires, avec toujours le risque qu’elles puissent ensuite être réutilisées contre les intérêts de l’entreprise. Assurément, une telle disposition générale n’aurait pas manqué  d’alimenter des discussions systématiques sur la « communicabilité » de telle ou telle pièce devant les différentes juridictions … Précisons que dans ce prolongement, la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 aurait été toilettée pour interdire la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes étrangères tendant à la constitution de preuves dans le cadre de procédures judiciaires ou administratives étrangères, ou en vue d’en diligenter.

D’autre part, le projet fixait un régime de responsabilité civile pour l’auteur de toute atteinte -délibérée ou par imprudence- au secret des affaires, quelle qu’en soit la gravité ; sauf à prouver que celle-ci aurait été strictement nécessaire à la sauvegarde d’un intérêt supérieur (tel que l’exercice légitime de la liberté d’expression ou d’information, ou la révélation d’un acte illégal … ).

Outre l’octroi classique de dommages et intérêts en réparation du préjudice économique et/ou moral subi par la victime (c’est-à-dire le détenteur de l’information protégée, personne physique ou morale). Leur montant serait apprécié en tenant compte des bénéfices ou économies réalisées lorsque l’auteur avait connaissance du secret des affaires ou ne pouvait raisonnablement en ignorer l’existence ; et déduction faite de la valeur des produits saisis que la victime peut se faire attribuer par le juge.

Par ailleurs, un volet pénal était mis en place, à des fins dissuasives, l’infraction d’atteinte au secret des affaires (à savoir le fait de prendre connaissance ou de révéler sans autorisation, ou de détourner toute information protégée, y compris la tentative) aurait été réprimée de la même manière que le délit d’abus de confiance, avec des peines alourdies en cas d’atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou aux intérêts économiques essentiels de la Nation.

En dépit des critiques soulevées à son encontre, le projet prévoyait ici également certaines exceptions :

• lorsque la loi impose ou autorise la révélation du secret ;
• en cas d’information ou de signalement aux autorités compétentes des faits infractionnels ;
• ou pour les autorités juridictionnelles ou administratives compétentes dans l’exercice de leurs missions de contrôle, de surveillance ou de sanction (sous réserve de l’application de la loi « de blocage » n° 68-678 du 26 juillet 1968 interdisant la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes étrangères).

Bien que s’agissant de textes d’essence commerciale, leurs potentialités d’application dans le domaine du droit du travail auraient été certainement très larges, tant sur le plan individuel que collectif, sachant que les collaborateurs dans les entreprises (du moins certains) peuvent se trouver au cœur des secrets d’affaires. Cela aurait notamment posé la question de la nature des « mesures raisonnables » de protection susceptibles d’être mises en œuvre en interne au regard du principe de proportionnalité exprimé à l’article L1121-1 du Code du travail, notamment en matière de procédures d’information-consultation des instances représentatives du personnel, ou en cas de gestion des départs de salariés.

Le consensus politique n’a pu être trouvé au plan national sur le terrain de l’intelligence économique, mais tel un « serpent de mer », ce sujet reviendra probablement  tôt ou tard devant le Parlement compte tenu de la nécessité de légiférer sur ce sujet.

D’ailleurs, les discussions avancent en parallèle au niveau de l’Union européenne dans le cadre d’un projet de directive sur les secrets d’affaires (trade secrets) qui, s’il est adopté, devrait conduire à terme à la mise en place d’un cadre harmonisé et à une transposition en droit français.

* article publié sur www.preventica.com