Projet de loi sur le renseignement : vers l’application généralisée d’une loi d’exception ?

Projet de loi sur le renseignement : vers l’application généralisée d’une loi d’exception ?
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Le projet de loi sur le renseignement, qui vient d’être voté le 5 mai 2015 par les députés et va être soumis au Sénat selon une procédure accélérée, constitue une révolution dans l’ordre culturel et juridique.

Si l’objectif d’assurer la sécurité publique ne peut a priori que susciter l’adhésion collective (cf. « l’effet Charlie »), le futur cadre juridique qui se dessine suscite néanmoins des inquiétudes légitimes compte tenu des potentialités de surveillance qu’il viendra légaliser.

Les débats sont vifs et illustrent la difficulté de trouver dans un Etat de droit, un point d’équilibre entre les exigences de sûreté et la garantie des droits et libertés fondamentales, alors que les nouvelles technologies permettent des atteintes potentielles aux droits individuels jamais égalées.

En définitive, toute la question est celle du « curseur » d’acceptabilité sociale de ces mesures, en sachant qu’à partir du moment où elles seront autorisées, elles seront nécessairement mises en œuvre, pour le meilleur ou pour le pire selon l’usage qui en sera fait.

D’où l’importance des débats actuels sur le bon dosage du dispositif.

En synthèse, il s’agit d’organiser dans le Code de la sécurité intérieure un cadre juridique pour les activités de renseignement, les techniques de renseignement dont les médias se font largement l’écho étant mises en œuvre de manière préventive sous l’autorité de l’Exécutif. Cela doit être bien distingué des procédés d’enquête relevant du Code de procédure pénale en vue de la recherche et de la constatation d’infraction, et qui sont mises en œuvre sous le contrôle d’un magistrat (précisons toutefois qu’il existe une « passerelle » puisque le texte rappelle l’obligation d’aviser le Procureur de la République dans le cas où les renseignements obtenus permettraient d’avoir connaissance d’un crime ou d’un délit).

Le dispositif est organisé autour d’une procédure d’autorisation préalable donnée par le Premier Ministre sur demande écrite et motivée de l’un de ses homologues.

Le contrôle en serait confié à la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignements (CNCTR), nouvelle autorité administrative indépendante chargée de veiller au respect du cadre strict posé par les textes.

Enfin, la garantie des droits impliquant le droit à un recours juridictionnel effectif, le contentieux lié à la mise en œuvre des techniques de renseignement serait confié au juge administratif, avec une compétence exclusive donnée au Conseil d’Etat pour procéder au contrôle de légalité.

Que l’on soit pour ou contre la logique sécuritaire, un décryptage s’impose ; force est de constater que les règles protectrices mises en place n’empêcheront pas en pratique le dispositif d’avoir une efficacité d’application, sachant qu’il s’agit du « nerf de la guerre » dans le domaine du renseignement.

 

1°) Les « garde-fous » mis en place sur le papier :

A première vue, le dispositif est encadré à tous les niveaux, au travers notamment :

  • Du rappel de la prééminence du respect de la vie privée dans toutes ses composantes (notamment le secret des correspondances, la protection des données personnelles et l’inviolabilité du domicile), et de l’exigence de justification et de proportionnalité des atteintes, qui doivent rester exceptionnelles ;
  • De la définition des missions des services spécialisés de renseignement, au service du Gouvernement français ;
  • D’une limitation des autorités administratives et personnes susceptibles de formuler une demande au Premier Ministre ;
  • D’une exigence d’une demande écrite et motivée ;
  • D’un avis consultatif préalable obligatoire –en principe, sauf situation d’urgence absolue- de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignements (CNCTR) ;
  • D’une exigence d’une habilitation individuelle spéciale des agents chargés de mettre en œuvre les techniques de renseignement ;
  • De la motivation des autorisations ;
  • De la transmission des autorisations à la CNCTR avec obligation d’indiquer les motifs en cas d’avis défavorable ;
  • D’une limitation dans le temps des autorisations accordées (4 mois maximum), avec possibilité de renouvellement ;
  • De la traçabilité obligatoire des demandes et autorisations dans un registre spécial tenu à disposition de la CNCTR ; traçabilité des données collectées via un relevé de chaque mise en œuvre d’une technique de renseignement ;
  • D’une durée de conservation des données collectées limitée dans le temps avant destruction (ex : 5 ans pour les données de connexion à compter de leur date de recueil), sauf dans le cas de saisine du Conseil d’Etat pour la durée nécessaire à la procédure ;
  • De l’interdiction de collecter, extraire ou transcrire des données pour une finalité autre que l’un des 7 motifs visés par la loi (à savoir l’indépendance nationale ; l’intégrité du territoire et la défense nationale ; les intérêts majeurs de la politique étrangère et la prévention de toute forme d’ingérence étrangère ; les intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France ; la prévention du terrorisme ; la prévention des atteintes à la forme républicaine des institutions, des violences collectives de nature à porter atteinte à la sécurité nationale ou de la reconstitution ou d’actions tendant au maintien de groupements dissous ; la prévention de la criminalité et de la délinquance organisées ; la prévention de la prolifération des armes de destruction massive) ;
  • D’une limitation des possibilités d’imposer aux opérateurs de télécommunication la mise en oeuvre de traitements et algorithmes permettant de surveiller le trafic, ou de l’utilisation d’appareils de captation à distance de données ;
  • De la possibilité pour la CNCTR de formuler des recommandations en cas de non-respect des règles, et en l’absence de suites, de saisir le Conseil d’Etat ;
  • De garanties d’indépendance de la CNCTR (statut d’autorité administrative indépendante ; règles déontologiques ; allocation de moyens humains, techniques et financiers ; droit d’accès et d’information ; etc. ) ;
  • De la mise en place d’un nouveau « droit d’alerte » visant à protéger en matière de droit du travail les agents des services de renseignement pour avoir relaté ou témoigné de bonne foi concernant des manquements aux règles applicables en matière de renseignement ;
  • De l’interdiction faite aux agents du renseignement d’utiliser leurs prérogatives (dans le cadre desquelles ils bénéficient d’une immunité de responsabilité pénale restreinte) en vue de commettre des infractions, sous peine de sanctions pénales. Précisons qu’en parallèle, la loi prévoit de renforcer considérablement les sanctions pénales applicables en matière de cyber-délinquance ou de cybercriminalité (accès frauduleux aux systèmes, piratage, etc.).
  • De procédure spéciale de contrôle juridictionnel des modalités de mise en œuvre des techniques de renseignement, sous la compétence exclusive du Conseil d’Etat, qui pourra être saisi sur requête de toute personne justifiant d’un intérêt direct et personnel après réclamation préalable auprès de la CNCTR, ou sur requête de la CNCTR en cas d’absence ou d’insuffisance de suites données à ses recommandations. Une procédure de question préjudicielle est également prévue, imposant à toute juridiction administrative ou judiciaire, saisie d’un litige dont la solution dépend de l’examen de la régularité d’une ou plusieurs techniques de renseignements, de saisir le Conseil d’Etat qui statuera dans un délai de 1 mois.

 

Au-delà de cet « inventaire à la Prévert » qui semble à première vue satisfaisant, il faut bien considérer que le dispositif sera conçu pour donner une efficacité maximale au renseignement. Ce faisant, l’Etat français se met au diapason des enjeux majeurs dans ce domaine, en le dotant d’un cadre d’action légal (ce qui est toujours préférable -qu’on le veuille ou non- à une absence de cadre juridique).

De là émergent typiquement certaines interrogations.

 

2°) La recherche d’efficacité en pratique

D’emblée, force est de constater que la prévention du risque terroriste, qui constitue la justification initiale de cette loi sur le renseignement, ne figure en définitive qu’en 4e motif justifiant la mise en œuvre des techniques de renseignements. En pratique, la loi aura ainsi une portée beaucoup plus large puisque le futur article L811-3 du Code de la sécurité intérieure prévoit 7 motifs d’intérêt public susceptibles de justifier la mise en œuvre des techniques de renseignement, parmi lesquels figurent notamment les intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France, ainsi que la prévention de la criminalité et de la délinquance organisée, ce qui est particulièrement large. Vu l’ampleur des menaces liées à la cybercriminalité, il est probable que le renseignement soit particulièrement sollicité dans ces domaines. Potentiellement, la loi sur le renseignement sera donc susceptible d’avoir des impacts au niveau de la vie privée, mais également de l’activité économique et des entreprises, qui pourront ainsi entrer dans le champ de mesures de surveillance.

Ensuite, le dispositif restera pour l’essentiel laissé au « bon vouloir » du pourvoir exécutif : tout d’abord, la saisine pour avis de la CNCTR semble particulièrement peu contraignante, l’avis rendu étant dépourvu de toute force contraignante (il est même expressément prévu l’hypothèse où le Premier ministre refuserait de suivre des recommandations tenant à ce que la mise en œuvre d’une technique soit interrompue). Le Premier ministre pourra en outre se dispenser d’une saisine de la Commission en cas d’« urgence absolue » (sauf demande concernant un lieu d’habitation privée ou un parlementaire, un magistrat, un avocat ou un journaliste), définition qui laisse toujours place à l’appréciation même si elle est par nature très restrictive. Par ailleurs, l’avis d’un seul membre de la CNCTR (son président) suffira en principe, sachant la réunion de la commission en formation plénière ne serait pas obligatoire. A noter toutefois que pour remédier aux critiques du texte initial, il a été prévu que cette procédure allégée ne serait pas applicable en cas de demande de renseignement concernant l’une des professions précitées, pour lesquelles la commission devrait obligatoirement être réunie pour avis, puis informée de la mise en œuvre de manière à s’assurer que l’atteinte aux secrets professionnels resterait « nécessaire et proportionnée ». Derrière cette apparente amélioration, il s’agit ni plus ni moins que de la légalisation de l’atteinte au secret professionnel, à l’insu des professionnels concernés. Ajoutons que les professions médicales ne sont par exemple pas visées, en sorte que les atteintes portées dans ce domaine relèveront quant à elles de la procédure « normale » …

Dans un registre similaire, des interceptions de sécurité pourraient être autorisées concernant les correspondances électroniques, et qui pourraient être élargies à l’entourage de la personne concernée par l’autorisation, dès lors qu’il existe des raisons de croire qu’elles seraient susceptibles de servir volontairement ou non d’intermédiaire ou  de fournir des renseignements en lien avec les intérêts visés par la loi. Plus généralement, l’usage de technologies intrusives de captation de données pourrait être autorisé dès lors que les renseignements nécessaires à la protection des intérêts visés par la loi ne pourront pas être obtenus par un autre moyen légalement autorisé.

La possibilité pour la CNCTR de formuler de simples recommandations en cas de constat d’irrégularités ne constitue sans doute pas une véritable garantie, d’autant que le recours juridictionnel à l’initiative de la CNCTR ne sera qu’une simple faculté. De même concernant la publication d’un rapport annuel, certes public, mais dont on peut imaginer que la portée sera surtout d’ordre politique.

Le Premier Ministre disposera en outre d’une grande latitude dans la définition des modalités de collecte des renseignements. Ajoutons à cela que la loi renvoi au pouvoir réglementaire (certes par décret en Conseil d’Etat) le soin de définir certaines de ses modalités d’application.

Egalement, en lien avec les exigences du Secret Défense, le citoyen ne disposera pas d’une transparence sur la mise en œuvre des techniques de renseignement. En cas par exemple de réclamation auprès de la Commission (laquelle ne sera recevable qu’à la condition de justifier avoir un intérêt direct et personnel, ce qui semble assez virtuel en pratique), la personne concernée se verra simplement notifier qu’il a bien été procédé aux vérifications nécessaires, « sans confirmer ni infirmer leur mise en œuvre ». Il faudra donc faire confiance. Dans ce prolongement, un dispositif visant à garantir l’anonymat des agents chargés du renseignement est prévu. La procédure contentieux devant le Conseil d’Etat (en formation restreinte et spécialisée) sera régie par des règles dérogatoires en matière de publicité des audiences et de débats. En cas d’illégalité reconnue par le Conseil d’Etat, le requérant sera simplement informé mais sans aucune précision sur des éléments susceptibles d’être protégés par le secret de la défense nationale.

 

Sans rentrer dans les polémiques, il ne fait guère de doute que le texte assume le parti d’autoriser des atteintes à certaines libertés individuelles dans une optique de favoriser l’efficacité des activités de renseignement (au niveau des services spécialisés, l’enjeu réside néanmoins dans leur capacité à acquérir dans le « bruit ambiant » les informations pertinentes et à les exploiter en temps utile). Toujours est-il qu’en fonction du contexte, cette loi d’exception pourra être appliquée avec une plus ou moins grande retenue par le pouvoir politique. Cela restera une lourde responsabilité.

Reste à savoir ce qu’en dira le Conseil constitutionnel à l’issue du processus parlementaire.

En tout état de cause, la principale garantie contre les abus et dérives résidera en définitive dans  l’intervention –certes a posteriori– du Conseil d’Etat dans le cadre du contentieux de l’excès de pouvoirs, sachant que celui-ci a toujours veillé au travers de sa jurisprudence à préserver un équilibre entre l’intérêt public et la garantie des droits.

 

* Article publié sur www.preventica.com

 

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