Le management des risques et de la conformité juridique : l’exemple de l’obligation de vigilance en matière de travail dissimulé et de détachement transnational

Plus que jamais, l’« étau » répressif se resserre autour des entreprises en matière de lutte contre le travail illégal. En matière de travail dissimulé tout particulièrement, le client ou donneur d’ordres peut voir sa responsabilité engagée, conjointement à celle de l’employeur au titre de la solidarité financière, voire même en direct.

Les sanctions sont lourdes, nombreuses (avec souvent un effet de double, triple, voire quadruple  peines cumulées), et obéissent à un régime procédural sévère peu favorable au prévenu ou au cotisant poursuivi, notamment sur le plan probatoire.

La constitutionnalité du dispositif de solidarité est d’ailleurs actuellement contestée au regard du fait qu’il peut être analysé en une sanction à caractère punitif, contraire aux principes fondamentaux de responsabilité personnelle, de personnalité, de proportionnalité et d’individualisation des peines, et de présomption d’innocence (cf. Question prioritaire de constitutionnalité – Conseil d’Etat, 5 juin 2015, n° 386430).

Il s’agit aujourd’hui d’une zone de risque majeure pour les entreprises ayant recours à des prestataires de services, tout particulièrement si ces derniers sont étrangers et ont recours au détachement de salariés en France.

Autant dire qu’il convient d’être très attentif au respect des obligations de vigilance du Code du travail dans le cadre de la contractualisation des relations commerciales.

Sur le papier, la fourniture des documents justifiant la régularité de la situation juridique, sociale et fiscale du prestataire doit être intégrée dans le cahier des charges comme autant d’obligations contractuelles, dont il convient de prévoir les conséquences en cas de manquement.

La capacité du partenaire à pouvoir honorer ses obligations dans ce domaine constitue un critère utile de choix ou de référencement.

Surtout, il est indispensable de mettre en place un process de suivi formalisé et fiable tout au long de la prestation (tous les 6 mois au moins), confié à un responsable compétent et habilité à intervenir dans le cadre des revues de contrats. Le pire est souvent de prévoir des engagements répondant à une logique de conformité et de ne pas veiller à leur application concrète.

Dans ce cadre, l’organisation d’une veille juridique paraît également essentielle, eu égard au caractère évolutif des textes et obligations.

A titre d’exemple, citons dernièrement :

• Le renforcement de l’obligation de vigilance des donneurs d’ordres/maîtres d’ouvrage par la loi Macron n° 2015-990 du 6 août 2015, qui, après la précédente loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale, relève le plafond global d’amende administrative encourue en cas de carence de vérification, lorsque l’employeur étranger n’a pas respecté l’une de ses obligations en matière de déclaration de détachement et/ou de désignation d’un représentant en France, de 10.000 à 500.000 euros (C. Trav., L1264-3 – à noter qu’à défaut de s’être fait remettre une copie de la déclaration de détachement, le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre adressera désormais, dans les 48 heures suivant le début du détachement, une déclaration à l’inspection du travail du lieu où débute la prestation). Même si l’administration dispose d’un pouvoir d’appréciation, l’addition peut être très « salée » en cas de négligence. Par ailleurs, comme dans d’autres domaines, le donneur d’ordres pourra également voir sa responsabilité engagée au titre de la solidarité avec le prestataire pour le paiement des salaires et charges sociales lorsqu’après avoir été informé par l’administration de la violation des règles sur le salaire minimum légal ou conventionnel dû à un salarié détaché, il ne met pas en œuvre la procédure d’injonction de faire cesser la situation, et si à défaut de régularisation il ne procède pas à la résiliation du contrat (cf. C. Trav., L1262-4-3 – il s’agit donc là d’une cause légale légitime de rupture des relations contractuelles). Toujours en cas de détachement, signalons que dans le secteur du BTP, l’entreprise utilisatrice ayant recours à des travailleurs temporaires détachés devra elle-même procéder à une déclaration en vue de la délivrance d’une carte d’identification professionnelle individuelle pour chaque intérimaire du BTP (C. Trav., L8291-1). Des décrets d’application sont attendus pour définir les modalités de ces nouvelles obligations.

• Précisons que dans le cadre de la mise en œuvre du programme de passage à l’« administration numérique », toutes les démarches ne pourront toutefois être effectuées de manière dématérialisée : un décret n° 2015-422 du 5 novembre 2015 vient ainsi exclure temporairement (jusqu’au 7 novembre 2016) la possibilité de recourir aux déclarations de détachement transnational par voie électronique (SVE). Selon ce texte, l’employeur étranger -ou son représentant en France- devra donc toujours procéder « à l’ancienne », en version papier, ou à défaut, faire ses démarches sur place auprès du service compétent. La Direction générale du travail vient toutefois d’indiquer le 19 novembre 2015 que cette mesure réglementaire ne serait pas à prendre « à la lettre » et ne remettrait pas en cause le recours à au télé-service SIPSI dans sa version actuelle (laquelle est appelée à évoluer, notamment pour alimenter une future base de données nationale sur le travail détaché). Les déclarations ainsi transmises resteraient ainsi réputées valables par tolérance, mais à condition toutefois de veiller à respecter les obligations légales et réglementaires (attention notamment aux nouvelles mentions prévues par le décret n° 2015-364 du 30 mars 2015) …

• Côté jurisprudence, outre les nombreuses décisions rendues sur l’appréciation du caractère intentionnel de l’infraction de travail dissimulé (cf. p. ex. en matière de non-paiement d’heures supplémentaires : Cass. Soc. 16 juin 2015, n° 14-16953 ; Cass. Soc. 17 septembre 2015, n° 14-10578), citons deux importantes décisions qui viennent d’être rendues par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation en matière de vérifications obligatoires par le client lorsque son cocontractant est établi à l’étranger (Cass. Ass. Plén. 6 novembre 2015, n° 14-10182 et n° 14-10193). Elle interprète de manière restrictive le texte de l’article D8222-7 1° du Code du travail –dont les dispositions étaient ambigües- en considérant que la régularité de la situation de l’employeur étranger au regard de la législation de sécurité sociale applicable ne peut être démontrée qu’au moyen du formulaire de détachement européen A1 (ex E101), ce qui est sévère puisque cela conduit à écarter tout autre document susceptible d’être pertinent.

• Dans ce prolongement, l’étape ultime paraît être la possibilité reconnue au juge pénal, en cas de condamnation pour travail illégal (ce qui vise le travail dissimulé, mais également le prêt illicite de main-d’œuvre, le marchandage, etc.), d’ordonner à titre de peine complémentaire et quel que soit le montant de l’amende, la diffusion de cette décision sur le site du Ministère du travail librement consultable, pour une durée pouvant aller jusqu’à 2 années (cf. décret n° 2015-1327 du 21 octobre 2015 – C. Trav., R8211-1 et s.).  Nul doute que le fait –pour l’entreprise ou son dirigeant- de figurer dans cette blacklist sera particulièrement infâmant. Les pouvoirs publics tablent sur un effet dissuasif en termes d’image. N’est-ce pas toutefois excessif ? Les « garanties » de non-indexation sur les moteurs de recherche internet seront-elles suffisantes ? Le texte prévoit même que cette peine puisse être faire l’objet d’une exécution provisoire alors même qu’un appel serait en cours et que la condamnation ne serait pas définitive … Indépendamment de la question de savoir comment ce dispositif sera appliqué par les juridictions pénales, il ne fait guère de doute que sa conformité aux principes constitutionnels donnera lieu à contestation, notamment du fait de son caractère potentiellement disproportionné, même si la finalité poursuivie de lutte contre la concurrence sociale déloyale est légitime. Cela avait d’ailleurs été pointé par la CNIL (cf. délibération n° 2015-312 du 17 septembre 2015, sur le projet de décret).

• Enfin, signalons certaines mesures d’amélioration de l’efficacité des contrôles à venir dans le cadre du projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2016 en cours de navette parlementaire : les différents services habilités à mener les enquêtes et constats en matière de travail dissimulé verront leurs moyens mutualisés (cf. art. 59), avec dorénavant un échange d’informations autorisé entre les autorités et les agents du  CNAPS dans le domaine des activités privées de sécurité (cf. art. 61).

Dans cet environnement de plus en plus complexe, l’exigence de sécurité juridique doit animer l’ensemble des acteurs, ce qui renvoie plus généralement à la question de définir comment l’entreprise assure son management de conformité et se dote d’une organisation robuste dans la durée.

* Article publié sur www.preventica.com