De la RSE au devoir de vigilance des grandes sociétés françaises à l’égard des activités de leurs filiales et fournisseurs

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L’une des grandes tendances du droit moderne est de considérer que la responsabilité est le corollaire du pouvoir. Une étape importante vient d’être franchie avec la loi n° 2017–399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés-mères et des entreprises donneuses d’ordre.

Les débats ont été âpres, entre d’un côté, la nécessité d’une éthique des affaires dans une économie mondialisée où l’essentiel de la production est délocalisée dans des pays à faible coût de main-d’œuvre et moins-disant sur le plan social, et de l’autre, le risque d’atteinte à la compétitivité des grandes entreprises françaises.

Tout le monde garde en mémoire la catastrophe du Rana Plaza il y a près de 4 ans, où plus de 1000 travailleurs, employés au mépris des règles de sécurité par diverses entreprises textiles sous-traitantes pour des marques occidentales sont décédés.

Objectif : les responsabiliser sur l’ensemble de leurs activités et de leur supply chain au-delà des instruments traditionnels de responsabilité sociétale des entreprises (RSE) reposant sur des bases volontaristes (cf. certification ISO 26000, Global compact, etc.).

Au-delà de la terminologie (« devoir de vigilance »), c’est une obligation de mise en place d’un dispositif de vigilance qui est instituée, assortie de sanctions.
1°) Une nouvelle obligation pour les grandes entreprises d’établir un plan de vigilance (PdV)

 

Quelles sont les entreprises concernées ?

L’obligation est fixée au nouvel article L225-102-4 du Code de commerce : devra établir et mettre en œuvre de manière effective un plan de vigilance, toute société qui emploie à la clôture de 2 exercices consécutifs :

  • Soit 5000 salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dans le siège social est situé en France ;
  • Soit au moins 10 000 salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dans le siège social est situé en France ou à l’étranger (multinationales).

La mesure de l’effectif de travailleurs salariés est donc essentielle, mais également évolutive.

A peine publiée, la loi pose déjà une difficulté d’appréciation sur son champ d’application : si les sociétés holding constituées sous forme de SA ou de SCA sont concernées, la soumission des SAS à ce nouveau cadre est débattue compte tenu du renvoi partiel aux règles régissant les sociétés anonymes.

Les sociétés contrôlées (selon les critères de l’article L233-3 du Code de commerce) qui dépassent l’un des seuils ci-dessus sont réputées satisfaire à cette obligation dès lors que leur société-mère française a établi et mis en oeuvre un plan de vigilance venant les couvrir.
Sur quoi doit porter le PdV ?

Le plan de vigilance à établir doit comporter les « mesures de vigilance raisonnable » propres à identifier des risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant des activités de la société et de celles qu’elle contrôle directement ou indirectement, mais également de celles des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie en lien avec leurs activités.

Le champ de responsabilisation est large puisqu’il porte sur la prévention des atteintes graves :

  • Aux droits humains et libertés fondamentales ;
  • A la santé et la sécurité des personnes (ce qui peut viser aussi bien les travailleurs que les consommateurs par exemple) ;
  • A l’environnement.

En outre, la société-mère qui exerce un pouvoir de contrôle doit sur ces items porter sa vigilance sur :

  • Ses propres activités ;
  • Celles des entités qu’elle contrôle directement ou indirectement ;
  • Celles des sous-traitants et plus généralement fournisseurs qui participent à la chaîne de valeur, le critère reposant ici sur l’appréciation d’une « relation commerciale établie » en lien avec ces activités (ce qui suppose d’après la jurisprudence rendue en matière de pratiques restrictives de concurrence que soit caractérisé la régularité, le caractère significatif et la stabilité de la relation commerciale, sans nécessiter qu’elle soit continue ni permanente  – Cass. Com. 15 septembre 2009, n° 08-19200).

Quelle méthodologie faut-il mettre en œuvre ?

Il ne s’agit pas d’une démarche purement unilatérale : le plan a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes de la société-mère, le cas échéant dans le cadre d’initiative pluripartite au sein de filières ou à l’échelle territoriale. Selon le Conseil constitutionnel, cela a une portée incitative.

Toute la difficulté sera de trouver le bon curseur raisonnable, en tenant compte selon les implantations, de la diversité des législations, pratiques et cultures locales.

Il convient en outre de tenir compte du fait que les entreprises concernées sont appelées à se restructurer en permanence, et que ces mesures peuvent impacter les politiques d’externalisation ou de croissance externe.

La méthodologie utilisée pour l’élaboration du plan de vigilance s’inspire ici typiquement de la démarche d’évaluation des risques que l’on connaît bien en matière de santé sécurité au travail. Elle se décline au travers de 5  points (qui pourront faire l’objet de précisions par décret en Conseil d’Etat), à savoir la mise en place :

  1. D’une cartographie des risques destinés à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation ;
  2. De procédures d’évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs concernés au regard de la cartographie précitée ;
  3. D’actions adaptées d’atténuation des risques, ou de prévention des atteintes graves ;
  4. D’un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements (à établir en concertation avec les organisations syndicales représentatives au sein de la société concernée) ;
  5. D’un dispositif de suivi et d’évaluation, sachant que la loi pose une exigence d’effectivité de la mise en œuvre du plan de vigilance.

Quels  impacts pour les directions de groupe ?

Cette nouvelle obligation va certainement au-delà du simple formalisme d’élaboration d’un plan, et va nécessiter des moyens organisationnels, techniques, humains et financiers afin d’assurer une vigilance raisonnable, mais permanente.

En pratique, les grandes entreprises se sont déjà dotées d’une organisation interne permettant d’assurer un contrôle de leur chaîne d’approvisionnement et des activités de leurs filiales, les enjeux étant nombreux : maîtrise de la qualité et des risques, réputation et image, etc.
En l’occurrence, la loi impose ici que le plan vigilance et le compte rendu annuel de sa mise en œuvre effective soient rendus publics. Ils devront être inclus dans le rapport présenté à l’assemblée générale des actionnaires.

Cela s’ajoute aux obligations de reporting extra financier, imposant par exemple aux sociétés cotées de communiquer dans ce cadre des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité (cf. C. Com., L225-102-1 s.).

En validant –partiellement- la loi, le Conseil constitutionnel a bien indiqué que le dispositif n’était pas disproportionné, dans la mesure où notamment, il n’impose aux entreprises aucune divulgation de leur stratégie industrielle et commerciale (cf. décision n° 2017-750 DC du 23 mars 2017, considérant n° 15).
A partir de quand le dispositif est-il applicable ?

L’obligation d’établir un PdV s’applique dès l’entrée en vigueur de la loi (exercice en cours au 28 mars 2017).

Toutefois, selon l’article 4 de la loi, l’obligation de présenter et publier un compte-rendu, ainsi que la possibilité d’action en responsabilité en cas de manquements (cf. infra) ne seront applicables qu’à compter du premier exercice ouvert à compter du 29 mars 2017.

2°) Des manquements passibles de sanctions

La portée d’une obligation juridique dépend toujours des sanctions qui sont prévues en cas de manquement.
Cela doit être abordé sous deux registres :

  • Tout d’abord, s’agissant d’une obligation de faire, il est prévu qu’en cas de non-conformité, la société assujettie à l’obligation pourra être mise en demeure de régulariser sa situation.
    Passé un délai de 3 mois, toute personne justifiant d’un intérêt à agir -ce qui vise en tout premier lieu les organisations syndicales, associations et autres ONG, mais également des salariés de la filiale ou d’entreprise sous-traitante- pourra agir en justice, si besoin par la voie du référé (en particulier sur le fondement du trouble manifestement illicite) pour faire enjoindre à la société défaillante de mettre en place son plan de vigilance (C. Com., L225-102-4 II).

    Le recours à une mesure d’astreinte, laissé à l’appréciation de la juridiction compétente pourra toujours s’avérer coercitif.

  • Ensuite et surtout, il est prévu qu’en cas de manquement, la société pourra voir sa responsabilité civile engagée et être condamnée à devoir réparer le préjudice qui aurait pu être évité si ses obligations avaient été respectées (C. Com., L225-102-5 nouv.).

    Sur ce plan, le législateur a donc opté pour une responsabilité civile extracontractuelle fondée sur la faute, la négligence ou l’imprudence (par renvoi aux principes généraux des articles 1240 et 1241 du Code civil).

    La voie d’une responsabilité objective et de plein droit du fait d’autrui a ainsi été écartée, à juste titre.

    A noter : le législateur avait complété cela par un dispositif d’amende civile modulable selon la gravité des manquements et le cas échéant, du dommage (jusqu’à 30 million d’euros, ce qui était particulièrement lourd et présentait un caractère punitif). Celui-ci a été censuré par le Conseil constitutionnel en raison des termes insuffisamment précis de la loi.

    Il n’est pas ici question d’une obligation de résultat, puisque d’une part, la société-mère ne peut avoir la maîtrise opérationnelle sur ses filiales et leurs partenaires économiques, et que d’autre part, elle n’est tenue qu’à un devoir de vigilance raisonnable.

    Cela étant, sans doute serait-il inexact de penser que l’élaboration purement formelle d’un plan de vigilance suffira à écarter complètement le risque d’un engament de responsabilité pour la société-mère ou l’entreprise donneuse d’ordre, sachant que l’obligation porte ici également sur l’effectivité de la mise en œuvre du plan vigilance et le suivi de son efficacité.
    Néanmoins, il est bien évident qu’à partir du moment où l’entreprise aura formalisé un plan de vigilance digne de ce nom, les actions en responsabilité à son encontre seront plus difficiles, puisqu’elle sera en mesure de démontrer ses diligences.

    La loi n’étant en outre pas prescriptive concernant le choix des mesures à prendre en cas de risque constaté (mise en demeure ? rupture des relations contractuelles commerciales ? etc.), une grande latitude est laissée aux sociétés pour définir des mesures de vigilance raisonnable, selon une approche graduée.

    Attention ici à ce que les mesures de vigilance ne conduisent pas à une immixion dans la gestion d’une entreprise tierce ou l’exécution d’une prestation de services, dont on connaît les conséquences fâcheuses en jurisprudence (solidarité financière, coemploi, etc.). Le Conseil constitutionnel l’a d’ailleurs relevé (cf. considérant 17) : ces mesures de vigilance ne confèrent aucune prérogative de nature à porter atteinte à la liberté d’entreprendre des entreprises concernées.

    Cela devrait certainement entraîner un renforcement des exigences concernant notamment la santé-sécurité au travail dans le cadre des appels d’offres et du référencement de fournisseurs.

 

En cas d’action en responsabilité, le débat contentieux risque de fait de se recentrer sur la question du lien de causalité direct et certain entre la faute et le dommage.

Viendra ensuite naturellement la question de l’appréciation du préjudice selon que l’on parle d’atteinte aux droits des personnes et/ou à l’environnement.

En filigrane cela pose la question de l’adaptation des couvertures d’assurance.

De nombreuses questions sont ouvertes : dans quelle mesure seront prises en compte les capacités financières du groupe ou l’intensité du contrôle exercé sur l’échelon local ? Quid également de l’appréciation du préjudice en fonction des standards du droit français, ou en tenant compte des circonstances locales ? Etc.

Le Conseil constitutionnel a pour sa part tenu à préciser que la responsabilité d’une société pourra être engagée sur le fondement de ce dispositif à raison de dommages survenus à l’étranger, dans les conditions du droit commun français.

Même si ce contentieux relèvera en toute logique des juridictions françaises, sous l’égide du droit français, la prise en compte d’éléments touchant l’international donnera probablement lieu à des questionnements juridiques et probatoires particulièrement épineux, notamment en matière d’expertises (à titre d’exemple, on pense aux procès en chaîne intervenus dans l’affaire de l’accident industriel de Bhopal en Inde en 1976 en est une parfaite illustration).

Incontestablement, ce dispositif se veut vertueux et avant-gardiste, mais les risk managers le savent en effet déjà, il recèle des conséquences difficilement mesurables à ce jour.

 

*Article publié sur www.preventica.com

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