Dévolution des biens du CE vers le CSE : comment gérer la succession sans difficultés ?

Cet article a été publié dans la revue les Cahiers Lamy du CSE du mois de janvier 2020 : lien article Cahier Lamy du CSE

Le 31 décembre 2019 marque le terme du comité d’entreprise (CE) et de sa coexistence, le temps des élections, avec l’instance naissante qui le remplace : le comité social et économique (CSE). Ce dernier, qui regroupe les attributions de l’ensemble des ex-instances de représentation du personnel, met fin, de droit, à au CE qu’il remplace et dont il reprend les attributions. Parmi celles-ci, lorsque le CSE est implanté sur un périmètre supérieur à 50 salariés, figure la gestion des activités sociales et culturelles (ASC), prérogative majeure – et aussi la plus visible pour les salariés – du CE. De la même façon et dans les mêmes conditions, le CSE disposera également d’un budget de fonctionnement. Fin du CE d’un côté, mise en place, de l’autre et au terme d’un processus électif, du CSE. La question se pose des modalités de la transition entre le CE et le CSE, en particulier lorsque des biens sont en jeux.

Le CE a pu, compte-tenu de ses prérogatives et de ses sources de financement, constituer un patrimoine mobilier voire immobilier parfois conséquent. Ce patrimoine peut prendre plusieurs formes : réserve financière, caisse de secours, chèques-cadeaux non-utilisés, biens immobiliers, mobiliers de bureaux, fournitures, partenariat avantageux avec d’autres instances à objet social…

Que deviennent ces biens à la disparition du CE ? Le législateur a prévu cette hypothèse : conformément aux règles de la dévolution, les biens sont transférés au bénéfice du CSE. L’article 9 de l’Ordonnance modifiée n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 précise ainsi que « l’ensemble des biens, droits et obligations, créances et dettes des comités d’entreprise […] sont transférés de plein droit et en pleine propriété aux comités sociaux et économiques ».

Si la règle fixée est dépourvue de toute ambiguïté, son déploiement peut être – concrètement – beaucoup plus complexe. Et les réponses du législateur sur ce déploiement peuvent apparaître insuffisantes. L’article 9 de l’ordonnance précitée prévoit ainsi uniquement des modalités de transition en deux temps : dans un premier temps, le CE décide, lors de la dernière réunion, « de l’affectation des biens de toute nature dont ils disposent à destination du futur CSE et, le cas échéant, les conditions de transfert des droits et obligations, créances et dettes relatifs aux activités transférées ». Dans un second temps, le CSE décide, lors de sa première réunion et à la majorité de ses membres, « soit d’accepter les affectations prévues par le CE lors de sa dernière réunion, soit de décider d’affectations différentes ».

En pratique, de nombreuses situations peuvent survenir pour lesquelles le mécanisme de transition mis en place par le législateur suscite des interrogations. Par exemple, que se passe-t-il – toujours concrètement – lorsque le CSE décide, lors de sa première réunion, une affectation des actifs différente de celle arrêtée par le CE et que les anciens dirigeants de ce dernier décident en réplique de bloquer le processus de transfert ? Dans la même veine, comment traiter l’« inertie » des ex-élus du CE, si ces derniers n’ont arrêté aucune délibération lors de leur dernière réunion et ne souhaitent pas échanger avec le nouveau CSE sur leur gestion antérieure et les éventuels actifs restants ? Comment les représentants d’un ancien CE peuvent-ils arrêter leurs comptes pour faciliter la transition, alors même que leur exercice comptable n’est pas arrivé à leur terme et que les comptes doivent être en principe approuvés dans une réunion de l’instance (C. trav., art. L. 2315-68) ?

Des interrogations peuvent également naître des conséquences d’un changement de périmètre des établissements distincts, avec une répartition des salariés relevant d’un CE entre plusieurs établissements distincts. La question se pose également de l’impact du cloisonnement maintenu par le législateur, malgré quelques dérogations, entre budget de fonctionnement et budget des activités sociales et culturelles. Cette imperméabilité, qui préexistait avec le CE, s’impose-t-elle également lors du transfert des actifs du CE pour lesquels certains biens relevaient du fonctionnement du comité et d’autres des activités sociales et culturelles ?

La réponse apportée à ces questions n’est pas sans conséquence pour les parties concernées. Les anciens représentants d’un CE peuvent être mis en cause par les représentants du nouveau CSE. L’employeur, pris en sa qualité de Président successif du CE puis du CSE n’est pas non plus externe à ce débat.

Pour éclairer au mieux ces sujets, il conviendra d’analyser, dans un premier temps, les contingences inhérentes à la disparition du CE avant, dans un second temps, d’étudier les différentes prérogatives du CSE en cas de désaccord, expresse ou non, avec les gestionnaires du CE.

La disparition du CE et ses contingences pratiques

Le recensement des biens et l’arrêté des comptes du CE

Le transfert des biens, droits et obligations, créances et dettes du CE est automatique lors de la mise en place du CSE.  Afin que ce transfert puisse être favorisé, un arrêté définitif des comptes, permettant de mesurer les recettes et les engagements de dépense, apparaît souvent comme judicieux. Il en est de même d’un inventaire des biens.

En pratique toutefois et compte-tenu du fait que le CE peut encore engager des dépenses jusqu’à son dernier jour d’existence, un tel arrêté ne peut parfaitement survenir lors de la dernière réunion du CE puisque celle-ci survient avant la fin des élections professionnelles.  Si la mise en place du CSE est programmée depuis de nombreux mois, le CE dispose techniquement, jusqu’au dernier jour de son existence, d’une souveraineté dans la gestion de ses budgets. Par conséquent, ces ultimes dépenses doivent nécessairement être intégrées à la comptabilité du CE, quand bien même plus aucune réunion de ce comité n’est prévue. La délibération mise à l’ordre du jour de la dernière réunion plénière du CE par la Direction de la société peut, par nature, être incomplète.

Concernant l’inventaire des biens transmis automatiquement, celui-ci ne résulte d’aucune obligation légale particulière, si ce n’est une volonté des élus d’être transparents et de prendre leur délibération relative à l’affectation des biens du comité en toute connaissance de cause. Une difficulté pratique persiste : la possibilité pour les élus de gérer librement leurs biens mobiliers jusqu’au terme de leur mandat. Pour pallier cette difficulté, il peut être opportun de mandater l’un des membres du comité pour la réalisation de cet inventaire qui sera réalisé dès les premiers jours de la mise en place du CSE.

Se pose enfin la question de l’articulation entre l’intérêt d’un arrêt intermédiaire des comptes pour favoriser le transfert de l’actif et du passif et l’obligation légale, propre à tout CE d’arrêter annuellement ses comptes, à l’instar d’une situation de fusion ou d’acquisitions de sociétés. L’article L. 2325-49 du Code du travail prévoyait ainsi que « les comptes annuels du CE sont arrêtés, selon des modalités prévues par son règlement intérieur, par des membres élus du CE désignés par lui et au sein de ses membres élus » . « Ils sont approuvés par les membres élus du comité réunis en séance plénière. La réunion au cours de laquelle les comptes sont approuvés porte sur ce seul sujet. Elle fait l’objet d’un procès-verbal spécifique ». Un tel arrêté ne peut toutefois survenir qu’à la clôture de l’exercice comptable concerné. Or, cette clôture survient presque simultanément au jour de la disparition du CE. Sauf pour les membres du CE à anticiper parfaitement cette clôture, cette équation est difficilement soluble. De même, comment organiser une réunion d’approbation des comptes avec des membres d’une instance qui a cessé toute existence ? Les règlements intérieurs des différents CE n’ont généralement pas appréhendé cette difficulté. Face à ses contingences, il peut être préférable de fonctionner sous la forme d’un mandat élargi pour la conduite des opérations de dévolution. Autrement dit, un ou plusieurs représentants du CE, souvent désignés par son règlement intérieur (il s’agit fréquemment du secrétaire et du trésorier) peuvent être mandatés lors de la dernière réunion pour établir les comptes annuels puis les arrêter, en transmettant les documents financiers aux nouveaux élus du CSE. Les représentants du CE désignés pourraient ainsi intervenir ultérieurement pour éclairer les nouveaux membres du CSE dans l’affectation projetée.

Du côté de la Direction, qui n’est pas responsable en soi de la gestion des activités sociales et culturelles, la seule obligation semble résider dans l’inscription à l’ordre du jour de la dernière réunion du CE d’un point relatif à la décision d’affectation des biens.  Le rôle de la Direction étant pour le moins limité lors de la réunion annuelle d’arrêt des comptes, la définition des modalités d’arrêt des comptes dans le contexte de mise en place du CSE ne saurait lui être incombée. En cas de défaillance des élus, sa responsabilité ne saurait non-plus être engagée.

Les contours de la délibération relative à l’affectation des biens et aux conditions de transfert des droits et obligations.

Le législateur n’a pas précisé ce que doit contenir la délibération du CE relative à l’affectation des biens. 

Le destinataire de cette délibération est par principe le CSE qui lui succède. Attention, lorsque le périmètre des établissements distincts évolue, cette délibération doit nécessairement s’adapter à cette nouvelle configuration. A titre d’exemple, si une moitié des effectifs d’un CE est affectée au sein d’un premier CSE et que l’autre moitié est affectée au sein d’un second CSE, la délibération du CE relative à l’affectation devrait prendre en compte cette répartition. Dans le cadre d’une succession de CE aux périmètres mouvants, il a déjà pu être statué que: « les biens du comité doivent être affectés aux comités d’entreprise ou d’établissement des sociétés du groupe où les salariés ont été transférés » (Cass. soc., 23 janv. 1996, n° 93-16.799). Il convient ici de relever qu’une réflexion sur une clé de répartition différentes pourrait être envisagée (exemple : sur la base de la masse salariale et non sur le nombre unitaire de salariés).

Les membres du CE sont ensuite souverains dans leur délibération. Une affectation retenue initialement dans leur gestion des œuvres sociales, par exemple une caisse de secours à tout salarié en difficulté sociale, n’a pas nécessairement à être reconduite dans la délibération relative au transfert des biens du CE. La délibération peut ainsi soit prévoir une affectation extrêmement détaillée en vue de faciliter la poursuite des œuvres sociales telles que mise en place par le CE, soit prévoir une affectation globale, les élus du CSE étant alors libre de définir leur propre politique d’œuvres sociales ou de financement de leur fonctionnement.

Dans le cadre de la délibération, la question de la portée du cloisonnement du budget de fonctionnement et du budget des œuvres sociales s’est également posée. Par principe, il s’agit de deux budgets différents, pour lesquels aucune fongibilité n’était possible dans le cadre du CE. La décision d’affectation des biens vers le CSE est-elle liée par ce cloisonnement. A défaut de texte, rien ne semble l’interdire. Le CE constitue une personne morale unique, en situation de liquidation avec la mise en place du CSE. Ses membres élus du CE sont autonomes dans la gestion de ces opérations de liquidation. Par conséquent, la délibération relative à l’affectation des actifs paraît pouvoir déroger au principe de cloisonnement des budgets sans s’exposer à la critique. Attention, une approche prudentielle consisterait à considérer que les règles relatives à l’imperméabilité des budgets sont d’ordre public, les exceptions au principe ne pouvant qu’être définies expressément par le législateur et s’interprétant de manière stricte. Dans ce cas, le CSE serait uniquement libre d’affecter des biens ou des sommes à des postes différents au sein de chacun des deux budgets. En tout état de cause, le sujet est clarifié à l’issue du premier exercice comptable écoulé du CSE puisqu’un mécanisme limité de transfert du reliquat d’un budget vers l’autre a été expressément mis en place par le législateur (C. trav., art. L. 2315-61 pour le transfert du reliquat du budget de fonctionnement vers le budget ASC ; C. trav., art. L. 2312-84 pour le transfert du budget ASC vers le budget de fonctionnement).

Le Président du CE intervient quant à lui très peu sur le sujet de la gestion des budgets du CE. S’il dispose d’une voix comme tout membre du CE, il peut être opportun pour lui de s’abstenir sur la délibération relative à l’affectation des biens du CE. Les membres élus ne manqueront néanmoins pas de l’interroger sur ce qu’il est possible d’adopter ou non, au cours de cette opération de dévolution. A toutes fins utiles, il peut rappeler que dans l’hypothèse d’une disparition de la société, impliquant la disparition du CE, les membres de celui-ci ne peuvent en aucun cas décider de distribuer ses fonds aux salariés ou de les répartir entre ses membres (C. trav., art. L. 2323-39 anc.).

Les suites de la délibération relative à l’affectation des biens et la disparition du CE

Si le CE disparaît au jour de la mise en place du CSE, les obligations de ses représentants élus peuvent se poursuivre durant le temps de la transition. A l’instar de toute personne morale (association, société), la disparition de celle-ci n’implique pas automatiquement la fin de toute obligation pour les ex-élus. En effet, les opérations de dévolution doivent par principe être menées à leur terme, surtout si le CSE succédant au comité l’exige. Ainsi et dans l’éventualité où le CE aurait préféré s’abstenir sur la délibération relative à l’affectation des biens du comité, les représentants du CE pourraient être enjoints par le CSE de prendre position.

Poursuivant la même logique, les élus mandatés pour faciliter la transition entre le CE et les CSE, notamment pour la réalisation de l’inventaire et l’élaboration des comptes, vont continuer leurs missions malgré la disparition du comité. La difficulté en pratique réside alors dans le traitement du temps consacré par ces élus à la réalisation de ces missions. N’étant plus élus du CE, ils ne disposent plus d’heures de délégation.

L’installation du CSE et ses prérogatives pratiques

La succession du CE par le CSE est par nature sans difficultés lorsque les membres de la première instance sont élus membres de la seconde. L’identité des acteurs est une garantie de bonne transition.

A l’opposé, c’est en cas de profond renouvellement des élus que des divergences de point de vue peuvent survenir. Les nouveaux élus peuvent souhaiter s’opposer aux règles d’affectation définies par le CE. Ils peuvent également reprocher aux anciens élus de ne pas avoir procédé aux opérations de dévolution de manière transparente. Se pose également pour eux la question du traitement de la créance issue d’une décision du CE aujourd’hui disparu. Dans tous les cas, c’est lors de la première réunion du CSE que ces positions doivent en principe être émises.

Les contours de la délibération relative à l’affectation des biens du CE et aux conditions de transfert de ses droits et obligations

Pour rappel, lors de sa première réunion, le CSE décide par principe, à la majorité de ses membres, soit d’accepter les affectations prévues par CE lors de sa dernière réunion, soit de décider d’affectations différentes.

A défaut de secrétaire désigné avant le déroulement de la première réunion du CSE, il incombe en principe au Président du CSE, c’est-à-dire au représentant de la Direction, d’inscrire unilatéralement à l’ordre du jour un point relatif à la décision d’affectation du CE et la décision du CSE.  La difficulté est alors – concrètement – pour les différents membres du CSE d’obtenir la délibération visée, lorsqu’elle existe. Sur ce sujet, le représentant de l’employeur doit être vigilant puisqu’il pourrait lui être reproché d’avoir inscrit ce point à l’ordre du jour sans transmettre les éléments d’informations nécessaires.

A défaut de toute délibération du CE, par exemple dans le cadre d’une décision d’abstention, l’employeur a intérêt à transmettre le procès-verbal relatant cette décision et de l’ordre du jour de la dernière réunion du CE incluant le sujet de la dévolution des biens. Dans ce même cas, le CSE dispose de peu de marges de manœuvres, en dehors d’acter l’absence de toute décision d’affectation du CE et se réserver d’éventuels recours.

La problématique est différente lorsque le CE a clairement décidé une affectation de ses biens lors de la dernière réunion. Deux possibilités s’offrent alors au nouveau CSE : soit d’accepter cette affectation, soit d’en décider une différente. Autrement dit, le CSE n’est à aucun moment lié par la délibération du CE. Il peut parfaitement défaire ce qu’a fait le CE. Et ce sans avoir à se justifier. Le législateur a ici privilégié les intérêts de la mandature en cours à celle de la mandature passée. A titre d’exemple, une décision du CE portant sur une affectation des reliquats financiers partagés entre le budget de fonctionnement et le budget des activités sociales et culturelles du CSE peut se transformer en une décision de refus de ce CSE, avec affectation de l’ensemble de ces reliquats financiers au budget des activités sociales et culturelles. Si des arguments en faveur de l’imperméabilité des budgets de fonctionnement et des activités sociales et culturelles sont parfois avancés, les membres du CSE demeurent, à notre sens, souverains dans leur délibération. Les ex-élus du CE ne disposent en soi d’aucun recours. Concernant la Direction, celle-ci n’a que peu d’intérêt à s’immiscer dans ce choix.

Cette autonomie du CSE dans sa décision d’affectation des biens du CE sera néanmoins limitée en présence d’autres CSE, amenées à prendre position sur une décision d’un même CE. Est ici visée l’hypothèse de CSE relevant de plusieurs périmètres d’établissements distincts et succédant à un seul CE, relevant d’un périmètre unique. Dans cette configuration, chaque CSE peut décider d’une affectation différente à celle souhaitée par le CE. En cas de conflit entre plusieurs CSE, celui qui s’estimerait défavorisé pourrait envisager un recours à l’encontre simultanément du CE d’origine et du CSE favorisé.

Face à ces possibles litiges, et leur complexité, le rôle de la Direction ne peut être ici que de se conformer aux grands principes applicables : le CSE peut décider d’accepter l’affectation présentée par le CE ou de décider une affectation différente ; la délibération est prise à la majorité des membres du CSE. 

Les éventuels recours du CSE contre le CE et ses membres

En sa qualité de personne morale, le CSE peut ester en justice, y compris lorsque le litige l’oppose à un ancien CE, ses représentants ou à un autre CSE. Cette éventualité peut notamment survenir lorsque le CE n’a pas pris de délibérations relatives à l’affectation des biens. Dans ce cas et compte-tenu de la disparition du CE, la question se posera d’identifier la personne à assigner : l’ex-instance ou ses représentants ?

La problématique est plus fréquemment rencontrée lorsqu’aucun rapport de gestion ni arrêté des comptes n’ont été établis par les représentants de l’ancien CE. Le CSE étant une personnalité morale différente du CE, les représentants du CSE n’ont ainsi pas aisément accès aux données de l’ancien CE, surtout dans un contexte d’opacité de gestion des œuvres sociales. C’est afin de s’assurer que l’ensemble des biens du CE soit intégré dans les opérations de dévolution qu’un recours du CSE pourrait être envisagé.

Se pose alors la question de la nécessité ou non d’envisager un tel recours dès la première réunion du CSE, puisque c’est en principe lors de cette réunion que la nouvelle instance doit délibérer sur l’affectation des biens du CE. A notre sens, la rédaction de l’article 9 de l’ordonnance modifiée du 22 septembre 2017 ne vient nullement circonscrire l’autorisation d’engager un tel recours lors de la seule première réunion du CSE. Une décision d’accepter l’affectation des biens décidés par le CE lors de la première réunion du CSE ne devrait nullement rendre inopposable un recours ultérieur de ce même CSE à l’encontre des ex-représentants du CE. Des arguments pourraient néanmoins s’y opposer.