Contrepartie aux heures supplémentaires : attention à l’acte fondateur pour le choix entre paiement ou repos

L’accomplissement d’heures supplémentaires donne lieu par principe à une contrepartie : soit un paiement avec un taux horaire de base majoré, soit la fixation ultérieure d’un temps de repos en lieu et place d’une heure programmée comme devant être travaillée.

La question du choix entre ces deux formes de contrepartie peut se poser, certains salariés préférant bénéficier de l’une des options et non d’une autre. La préférence pour le paiement est aujourd’hui accrue avec le retour de la non-fiscalisation du paiement.

Néanmoins et lorsque les deux parties ne sont pas d’accord quant au choix de la contrepartie, comment se résout un tel différent ? C’est partiellement sur ce sujet que la Cour de cassation est venue récemment rendre un éclairage intéressant.

La possibilité pour les parties d’opter pour l’une de ces deux formes est encadrée.

L’article L.3121-33 I. et II. du code du travail renvoie ainsi à la négociation collective, au niveau de l’entreprise puis, à défaut, au niveau de la branche, la définition de la forme de la contrepartie et la possibilité de substituer un paiement par un repos. Priorité est donc donnée aux  textes conventionnels qu’il s’agira, au cas par cas, de vérifier.

Au titre des dispositions supplétives, c’est-à-dire lorsque ni un accord d’entreprise, ni, à défaut, un accord de branche ne règle ce sujet, l’article L3121-37 précise ensuite que « pour les entreprises dépourvues de délégué syndical, le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent peut être mis en place par l’employeur à condition que l’instance de représentation du personnel, si elle existe, ne s’y oppose pas ».

Autrement dit, et à défaut de tout accord collectif applicable, c’est unilatéralement que la société choisira, sauf situation très particulière d’une opposition formelle des instances de représentation du personnel.

La question s’est néanmoins posée du sort de ce choix lorsque, pour les entreprises concernées (plus de 50 salariés notamment), un délégué syndical, interlocuteur lors des négociations collectives, est désigné.  La décision de l’entreprise de recourir à des contreparties en repos en lieu et place du paiement des heures supplémentaires, prises antérieures à la désignation d’un délégué syndical, demeure-t-elle opposable après cette désignation ?

Ce n’était pas le point de vue d’un salarié, accomplissant des heures supplémentaires non-rémunérées mais donnant lieu à un repos à la suite d’une décision de son employeur qui précédait la désignation, au sein de l’entreprise, d’un délégué syndical. Selon lui, la société n’était plus dans le champ de la décision unilatérale et, à défaut d’accord collectif applicable, devait lui rémunérer ces heures supplémentaires.

La société opposait quant à elle que la désignation d’un délégué syndical et l’assujettissement corrélatif de l’employeur à l’obligation annuelle de négocier, s’ils peuvent limiter pour l’avenir la possibilité reconnue à l’employeur de prendre des décisions unilatérales dans les matières traitées au cours de la négociation annuelle obligatoire, ne peuvent en revanche remettre en cause l’application des décisions unilatérales prises par l’employeur, conformément à la loi, antérieurement à cette désignation.

Ce dernier argumentaire ne sera pas retenu par les magistrats au terme d’un attendu extrêmement clair :

« Faute de procurer un avantage aux salariés, la décision par laquelle, en l’absence de délégué syndical, l’employeur instaure le repos compensateur de remplacement prévu à l’article L. 3121-24, devenu L. 3121-37, du code du travail ne constitue pas un acte soumis aux règles de dénonciation des engagements unilatéraux et devient caduque après que, les conditions de son existence ayant disparu par suite de l’assujettissement de l’entreprise à l’obligation annuelle de négocier, il ne lui a pas été substitué un accord collectif dans le délai imparti pour cette négociation ».

La décision est ici radicale et illustre l’impact inattendue que peut avoir pour une société de rentrer dans le champ de la négociation collective d’entreprise, notamment pour celle que les accords de branche ne viennent pas les appuyer.  Il en résulte notamment la nécessité d’appréhender en amont ces différents changements, même ceux que l’on n’avait pas imaginé en amont, afin de faciliter la transition, et la gestion.