PLFSS 2017 : le retour des clauses de désignation obligatoire de branche en matière de prévoyance ?

Va-t-on assister à un retour vers le futur ?

Exit les clauses de désignations prévues par l’article L912-1 du Code de la Sécurité, nous avait dit le Conseil constitutionnel à l’occasion de l’examen de la loi de sécurisation de l’emploi (Cons. Const. Décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013, jugeant que l’atteinte portée à la liberté d’entreprendre, consistant dans la possibilité pour un accord de branche d’imposer aux entreprises  non seulement le prix et les modalités de la protection complémentaire mais également le choix de l’organisme de prévoyance, était jugée excessive au regard de l’objectif de mutualisation des risques – cf. précédent article).

Du moins pas tout à fait puisqu’il posait alors une réserve afin de ne pas bouleverser les situations en cours à l’époque (il précisait que cette déclaration d’inconstitutionnalité n’était pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions de prévoyance et aux mutuelles).

Et quelle réserve, sachant que la Chambre sociale de la Cour de cassation en a retenu une interprétation très protectrice de ces régimes au nom de la solidarité professionnelle, qui n’allait pas de soi (cf. Cass. Soc. 1^er juin 2016, n° 15-12276 et n° 15-12796 : « (…) qu’il en résulte que les contrats en cours sont les actes ayant le caractère de conventions ou d’accords collectifs ayant procédé à la désignation d’organismes assureurs pour les besoins du fonctionnement des dispositifs de mutualisation que les partenaires sociaux ont entendu mettre en place, voire les actes contractuels signés par eux avec les organismes assureurs en vue de lier ces derniers et de préciser les stipulations du texte conventionnel de branche et ses modalités de mise en oeuvre effective »).

Toujours est-il que sous la censure constitutionnelle, le législateur a été contraint de revoir sa copie à l’occasion de la LFSS pour 2014 (loi n° 2013-1203 du 23 décembre 2013).

C’est ainsi que les clauses de recommandation, plus respectueuses de la liberté d’entreprendre et selon des modalités de sélection offrant plus de garanties de transparence, sont venues remplacer les clauses de désignations dans l’article L912-1 du Code de la Sécurité sociale).

Les enjeux sont majeurs, tant pour les assurés, que les entreprises et les organismes assureurs.

Si les clauses de recommandation sont quelque peu venues apaiser les tensions sur ce sujet, celles-ci risquent d’être relancées.

Tel un « serpent de mer », le sujet revient en effet discrètement sur le devant de la scène, avec le projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2017, dans le cadre d’un amendement parlementaire qui vient d’être voté en première lecture  par l’Assemblée nationale le 2 novembre 2016 (cf. article 19 bis).

En synthèse, il est prévu qu’à côté des clauses de recommandations, les partenaires sociaux dans les branches pourront également prévoir la mutualisation de la couverture des risques décès, incapacité, invalidité ou inaptitude, avec un socle commun de garanties défini au travers de contrats de référence.

Ils pourront ainsi organiser la sélection d’au moins 2 organismes assureurs habilités pour ces risques, le point essentiel étant que les entreprises entrant dans le champ d’application de l’accord auront l’obligation de souscrire un des contrats de référence.

Entre les lignes, cela signifie que cette « mutualisation » obligatoire serait plus contraignante que le dispositif de recommandation, puisque les entreprises ne pourront mettre en œuvre la couverture minimale de branche obligatoire qu’auprès de l’un des organismes référencés.

Seule échappatoire possible pour l’entreprise : avoir conclu un accord collectif antérieur de même objet, ce qui serait restrictif puisque les couvertures issues de décisions unilatérales de l’employeur (très majoritaire en statistique) ou d’accord référendaire ne seraient pas concernées.

Curieusement, le projet de subordonne pas cette dérogation au fait que le régime issu de l’accord d’entreprise soit globalement plus favorable aux salariés que l’accord de branche sur l’ensemble des garanties, voire sur leur financement également (notons que cela ne signifierait pas pour autant que l’entreprise puisse appliquer un accord maison moins favorable que la couverture minimale de branche, en vertu des principes généraux d’articulation des conventions et accords collectifs, sous peine pour l’employeur de se retrouver pour partie en auto-assurance).

Autrement dit, à défaut d’avoir pu anticiper, les entreprises seront alors soumises à l’obligation de souscrire à l’un des contrats de référence proposé, avec donc un choix restreint.

De fait, ce serait le retour des anciennes clauses dites de migration, imposant aux entreprises déjà couvertes par ailleurs -et parfois mieux- de résilier leur contrat d’assurance pour basculer sur l’un des contrats de référence « proposés » par la branche, quitte à y rajouter ensuite un régime surcomplémentaire pour maintenir des garanties équivalentes à celles applicables antérieurement …

Ce dispositif, inspiré par la volonté d’assurer une égalité entre les salariés des entreprises d’une même branche face aux risques lourds, n’est pas un hasard sachant que la généralisation des couvertures de prévoyance est annoncée suite à celle des complémentaires santé.

Côté entreprises, on ne manquera pas d’y voir une nouvelle atteinte détournées à la libre concurrence et à la liberté d’entreprendre.

Celle-ci n’est toutefois pas absolue, et le Conseil constitutionnel l’avait bien fait savoir dans sa décision de 2013, en prévoyant que « le législateur peut porter atteinte à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle dans un but de mutualisation des risques, notamment en prévoyant que soit recommandé au niveau de la branche un seul organisme de prévoyance proposant un contrat de référence y compris à un tarif d’assurance donné ou en offrant la possibilité que soient désignés au niveau de la branche plusieurs organismes de prévoyance proposant au moins de tels contrats de référence ».

Il n’empêche, l’issue ne sera pas acquise sur le plan constitutionnel (même si la possibilité de dérogation par accord d’entreprise antérieur pourrait être jugée comme garantissant un équilibre suffisant au dispositif).

Affaire à suivre.